代位权诉讼担保合同.docx
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代位权诉讼担保合同
代位权诉讼,担保合同
篇一：
合同法之代位权
学号：
22XX30XX051姓名：
向昌蒲
一、代位权的概念
代位权是指债权人以自己的名义行使债务人权利的一种资格。
其具体内容为，当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致其财产应能增加而不增加，危害债权实现时，债权人可代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而实现自己的债权。
第一、从设立代位权的目的来看，它旨在促使债务人以其所有的全部财产担保债的履行，以保障债权的实现。
第二、从代位权的渊源来看，它是由法律直接赋予债权的一种法定债权的权能，即保全权能，无论当事人是否约定，债权人都享有这种权能。
第三、从代位权的内容来看，它是债权人所享有的旨在保全债权的一种实体权利，而不是对于债务人和第三人的请求权和诉权。
二、代位权的几种学说
关于债权人代位权的权属性质,法学界一直存有争议。
代表性的学说有:
（1）虚置权利说。
此说认为代位权只是一种虚置的权利,不具有实体法上的意义
（2）管理权说。
此说认为,“债权人代位权是债权的从权利,是一种以行使他人权利为内容的管理权”
（3）变动权说。
此说认为代位权属于与支配权、请求权相并列的变动权之一种,称为“可能权”（另外两种可能权为形成权和抗辩权）,
指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。
此类权利还有:
代理权、法人代表人之事物执行权等。
（4）债权权能扩张说。
认为代位权扩张了债权的权能,但该权能不同于请求权,称为“保全权能”。
其与债权请求权的区别是,它以保全债权为目的（指维持债务人的一般责任财产）,而且在履行期到来之前也可以行使。
三、代位权的成立条件
《合同法》规定：
“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”由此可以看出，代位权必须具备以下几个条件方可成立：
1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系存在
2、债务人须享有对第三人的到期债权
3、债务人必须怠于行使其权利
4、债务人怠于行使权利的行为有害于债权的债权
5、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准
四、代位权的性质
（一）代位权属于请求权
（二）代位权的其他法律属性
1.代位权是法定权利
代位权是因债权人与债务人合同关系的存在，而由法律赋予债权人的特定的用以保护其债权实现的权利，是债的保全制度之一，从合
同生效之时债权人享有，不需要当事人在合同中特别约定。
2.代位权既为诉讼法上的权利，又为实体法上的权利
债权人代位权制度设立的宗旨，系为保全债权。
《合同法解释
（一）》第二十条规定:
“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
”该规定表明，债权人一旦启动代位权诉讼，就在债权人和次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，债权人可越过债务人直接将次债务人作为债权人的债务人，成为次债务人的清偿行为的直接受益者。
3.代位权从属于债权，是债权权利的自然延伸
根据合同之债一般原则的要求，债务人在订立合同时应以其全部财产成立一般担保，保证合同的履行。
《合同法解释
（一）》第二十一条规定：
“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
4．代位权是法律赋予的债权人的固有权利，而非代理权依《合同法》第七十三条规定，从诉讼主体看，代位权是债权人以自己的名义，行使债务人对第三人（债务人的债务人，也称次债务人）的到期债权，不是以他人名义行使权利。
从诉讼后果看，代位权成立的直接后果是由次债务人向债权人履行清偿义务，而不是由次债务人向债务人清偿债务。
因此，代位权与民法上的代理不同，不适用有关代理的
法律规定。
五、代位权的行使要件
《关于适用若干问题的解释
（一）》第11条规定:
“债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
应注意以下几点：
1.债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。
因债权人行使的是债务人的权利,必定涉及到第三人,即债务人的债务人,也就是《合同法解释》所称的“次债务人”；
2.债权人的代位权是由于债务人怠于行使权利而害及债权人权利的实现时债权人才得以行使的权利。
虽然债务人不行使到期债权,但对债权人的利益没有影响,不影响债务的清偿的,债权人不得行使代位权；
3.债权人的代位权是债权人以自己的名义对债务人的义务人行使权利的权利。
篇二：
第五章合同的保全与担保
第五章合同的保全与担保
一、合同保全的概念和特征：
是指法律为防止因债务人的财产不能现实增加或不当减少而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。
特点：
1、是合同相对性规则的例外。
2、主要发生在合同有效成立期间。
3、其基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。
4、合同的保全，须以诉讼的方式行使
合同保全与履行抗辩权的区别合同保全
债权人的行为
从债权人角度设置的权利
是债的效力的扩张，扩张至第三人履行抗辩权债务人的行为从债务人角度设立的权利是债务人对债权人的抗辩，不涉及第三人
二、债权人的代位权
（一）代位权的概念和特征
是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。
（二）代位权的特征
1、代位权是一种法定的权利
2、代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权。
3、代位权的行使必须在法院提起诉讼
（三）债权人代位权的构成要件
1、债务人享有对于第三人的权利。
2、债权人与债务人之间要有合法的债权债务存在。
3、债务人怠于行使其到期债权，已经对债权人造成损害。
4、债权人代位行使的范围应当以债权人的债权为限。
（四）行使代位权的费用负担
代位权诉讼
代位权的行使范围：
以债权人的债权为限，代位权的行使范围以债权人的债权为限。
超过债权范围行使代位权，依法无据，也不必要。
费用负担:
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
三、债权人的撤销权
（一）撤销权的概念：
是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
（二）撤销权行使的条件
1、客观要件
（1）债务人实施了处分财产的行为
（2）债务人处分财产的行为已经发生法律效力
（3）债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权
2、主观要件
债务人放弃到期债权、无偿转让财产是以逃避债务为目的，可推定具有主观恶意。
—债权人无需举证
债务人以明显不合理低价转让财产的，须债务人与受让人均具有恶意。
即要求受让人明知低价转让财产是为了逃避债务。
——债权人需举证
（三）撤销权行使
撤销权行使的方式：
撤销权必须通过诉讼得以实现
撤销权行使的范围：
“以债权人的债权为限”。
费用负担：
债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。
（四）撤销权的期限：
1、撤销权的期限为一年。
自撤销权人知道或应该知道之日起计算。
2、时效为五年。
自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
第二节合同的担保
一、担保的概念
合同担保，是依照法律规定或当事人约定而设立的，促使债务人履行其债务，保障债权人债权得以实现的法律措施。
（法律手段）
二、合同担保的分类
（一）人的担保、物的担保与金钱担保
根据用于担保的标的划分
人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。
典型方式是保证。
物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担保方式。
金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。
即是定金担保。
（二）约定担保与法定担保
根据担保发生的依据划分
约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保——保证、抵押、质押、定金
法定担保，是指由法律直接规定的而不是由当事人约定的担保———留置权
（三）原担保与反担保
原担保是为主合同之债而设立的担保。
反担保就是为担保之债而设立的担保。
反担保是约定担保，其主要方式采用保证、抵押、质押。
留置不能作为反担保形式，定金实践中也少采用。
三、合同担保的特征
（一）从属性。
担保合同是主合同的从合同，除担保合同另有约定的外，主合同无效，担保合同无效。
（二）补充性。
合同担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系（保证、抵押、质押等）。
主债关系适当履行，那补充的义务不实际履行；
主债关系不履行，并担保人无抗辩时，补充义务才履行，使主债权得以实现。
（三）保障性乃保障债权人债权得以实现，债务人履行其债务，
担保的五种形式保证定金抵押质押留置
（一）保证
1、概念
保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
2、保证人：
保证人应当具有代为履行债务的能力和资格。
3、保证人资格：
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
其他组织主要包括：
（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，保证合同为有效。
以下单位不能成为保证人：
①国家机关。
②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。
③企业法人的分支机构、职能部门。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。
4、保证合同
保证合同应当以书面形式订立。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
5、保证方式
（1）一般保证
一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
（2）连带责任保证
连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任
当事人承担一般保证责任的，应当约定，若不约定或约定不明确的，为连带责任保证。
（二）定金
１、概念
定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。
收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
2、定金的种类
在传统民法中，依设定定金的目的和作用不同，而将定金分为：
立约定金，为保证正式订立合同而交付的定金；成约定金，以定金交付为合同成立要件的定金；违约定金，以违约赔偿为目的的定金；解约定金，此种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。
（三）抵押
1、抵押的概念
抵押是指债务人或第三人不转移占有地提供财产作为债务履行担保的行为。
债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2、抵押的特征
（1）抵押财产为合同以外的财产
（2）抵押财产的所有人可以是合同的债务人，也可以是合同以外的第三人。
（3）抵押担保不转移抵押物，只是在抵押财产上设置担保。
（4）抵押权具有优先受偿的属性，在发生担保责任时，抵押物应首先保证抵押权人债权的实现。
3、下列财产可以抵押：
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；
（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；
（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；
（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；
（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
（6）依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
4、抵押合同和抵押物登记
（1）抵押合同：
抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。
（2）抵押物登记
当事人以下列财抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。
1、以土地使用权抵押的，为土地管理部门；2、以房地产抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5、以企业的设备和其他动产抵押的，为工商行政管理部门。
当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为公证部门，抵押合同自登记之日起生效。
（四）质押
1、质押的概念及特征
（1）概念：
是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为
（2）特征：
①质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性
②质权的设定因转移占有而生效
③质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件
2、质押合同
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
动产质押是实践合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效
（五）留置
1、概念
是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受尝的一种债权的担保方式
2、留置权的取得
因保管合同、仓储合同、运输合同、承揽合同、行纪合同发生的债权，债务人不履行债
务时，债权人享有留置权。
第六章合同的变更和转让
第一节合同的变更
合同的变更指合同成立后、履行完毕前由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。
一、合同变更的含义
1、广义。
包括合同的转让。
2、狭义。
指合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就其内容进行修改和补充。
其有以下特点：
（1）一般地，合同的变更应经双方协商一致
（2）合同变更仅是对合同关系的部分修改或补充。
（3）合同变更，也会产生新的债权债务关系。
如交货数量的增加。
条件：
原已存在的合同关系
合同内容发生变化
合同的变更原则上依当事人协议或法律直接规定及法院裁决
（1）当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（2）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
须遵守法定的程序和方式
效力
1、合同变更以后，被变更的部分即失去法律上的效力；变更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。
2、合同变更原则上向将来发生效力，不存在溯及力问题。
3、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。
二、合同变更的种类
1合意变更,是当事人协商一致对原合同进行变更。
2法定变更，又称为单方变更权，是指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。
第二节合同的转让
一、合同转让的概念和特征
概念：
是指一方当事人将合同的权利和义务全部或者部分转让给第三方。
合同的转让只是合同主体的变更，而不改变合同的权利与义务。
特征：
1、合同的转让发生合同主体的变化；2、合同的转让的对象为合同债权或债务
3、可以全部转让也可以部分转让
二、合同转让的要件
1、必须有合法有效的合同关系存在。
2、合同的转让应当符合法律规定的程序。
3、必须在让与人与受让人之间达成协议。
4、合同转让必须合法且不得违背社会公共利益。
三、合同权利的转让
条件：
须有有效的合同权利存在转让双方之间须达成合同转让的合同权利须具有可让性
篇三：
混合共同担保中的担保人代位权
第四章混合共同担保中的担保人代位权
（一）担保人代位权的性质以及与追偿权间的关系
由相关的法律可知，保证人代位权与追偿权间具有紧密的关联，代位权主要是为了保障追偿权的顺利实现，因此可以说代位权因追偿权的存在而存在。
在行使追偿权的范围内，第三人才可以代位行使相应的权利，代位权实现的前提则是追偿权的存在。
两者之间紧密相连，当权利行使，完成了目的，另一项权利也就同时消失。
由于具有这种特点，一些专家学者认为保证人的代位权和追偿权有相同的内容，能够统一归为“代位追偿权”问题。
然而，如果对保证人的代位权和追偿权进行全面细致的分析，将会发现两者间的不同之处与差别，应该对其进行严格的区分[44]。
（一）产生的基础法律关系有所不同
债务人与保证人间的法律关系是追偿权产生的基础。
两者之间的法律关系主要分为：
委托合同关系、无因管理关系、赠与关系等等。
因为主债务人的委托，保证人和主债权人签订相关的保证合同，保证人与主债务人间的这种关系就是委托合同关系。
根据合同规定，在保证人履行相关的债务或以某些行为抵消债务以后，保证人可根据相关法律规定要求委托人及时支付其在消除债务过程中所支付的全部费用等，因此主债务人与保证人间的委托合同是保证人追偿权的基础关系。
如果保证人没有受到委托，而自愿为主债务人的债务进行担保，那么两者之间的关系则就是无因管理的关系。
根据相关的规定，保证人的无因管理行为如果对主债务人有利并且没有违反主债务人的明示等，则有权要求主债务人支付相应的债务等费用。
当保证人对主债务人的债务进行担保是一种赠与的行为，那么两者间就是赠与的关系，法律规定，此种情形下，保证人不具有追偿权[45]。
但是，债务人与保证人间法律关系并不是代位权产生的基础。
保证人作为当事人，参与合同的签订但是与债务人、债权人并没有相应的债权债务关系，所以能够享有代位权。
在法律上，保证人代债务人偿还债务的行为被称作“代位清偿”，也叫做“第三人清偿”。
保证人作为债务履行利害关系的第三人，且与债权人间具有相关的保证合同，在其代为偿还债务时，可依法向债务人追偿，在一
定的范围内进行债权转移，也就说债权人对债务人的一系列债权等可由保证人代位行使。
由此可知，民法中有关第三人代位清偿的法律规定是代位权产生的法律依据。
我国当前还没有较为全面的债法规定，虽然在《合同法》中有关于第三人代位清偿的规定，然而此规定只限于特定的情形，即债务人与债权人在签订合同时事先有约定，如果缺少相关的约定，第三人代位清偿的法律效果没有作出规定，因此会致使保证人的代位权的规范基础缺失[46]。
（二）法律性质有所不同
在履行相关的保证债务，清偿所保证的债务人的所有债务之后，保证人具有向主债务人请求债务费用偿还的权利也就是法律上常提到的保证人的追偿权。
这种权利是在第三人清偿债务后，根据相关的法律规范产生的。
而保证人的代位权则不同，代位权指的是在清偿债务后，保证人代债权人行使相关的债务等权利。
代位权属于债权行为的转移，并不是一项权利。
保证人只有在履行自身的保证债务后，才能够享有这项债权人先前具有的权利，代位权的法律效果就是为保证追偿权的顺利实现。
另外，对于债权的转移等相关内容我国台湾法院曾作出过明确的指明和阐述。
[47]
（三）功能有所不同
保证人的追偿权属于一项新权利，根据相关规定，只凭借追偿权，保证人是不可以询问原债务的担保，不论是人还是物的担保，保证人均不可主张。
假如债务人没有清偿，那么追偿权也就没有任何保障。
而代位权恰好是对该缺陷的有效弥补，代位权人所承受的债权人的债权是一种法律上的债权转移，其等同于债权的相让，因此债权，连同债权的担保以及其他权利全部转给了代位权人。
也就是说，履行保证债务后，在追偿权的范围内，保证人能够代位行使债权人先前对债务人的全部债权效力、担保等。
债权效力指的是债权人享有的相关权利，主要有包括履行请求权、债权人撤销权以及债权人代位权等等；债权担保分为人与物的担保，人的担保，例如保证;物的担保，例如质权等。
《俄罗斯民法典》中明确指出，当保证人履行相应的保证债务时，债权人的债权以及一系列的权利在一定的范围内转移给保证人。
[48]
（四）诉讼时效的起算点有所不同
因为保证人的追偿权是一种新的权利，因此该权利的诉讼时效应该重新算起，通常来说是从行使追偿权之日开始算起，我国的《担保法解释》对其作了明
确的规定。
在民法上，诉讼时效可以分为两类，即一般和特殊情形，而对于追偿权诉讼时效的合理界定仍是一个值得讨论的问题。
笔者认为虽然追偿权是一项新产生的权利，但是其的产生是基于所签订的保证合同，因此对于诉讼时效可以根据债权债务关系所运用的诉讼时效进行确定。
如果主合同属于租赁合同，根据相关的《民法通则》可知，拒付、延付租金的诉讼时效为一年，因此追偿权的时效也应该是一年[49]。
由上述可知，保证人的代位权只是一种债权转移的效果，并不是一项权利，因此代位权自身也就不具有一定的诉讼时效，而对于保证人所承受的债权及相关权利具有一定的诉讼时效。
如果债权及相关权利消失，那么诉讼时效也就无法重新算起，从这点来看，代位权并不太有利于保证人。
（五）权利行使的程序有所不同
我国的《担保法解释》针对不同的情况对相关的追偿权行使程序分别作出了明确的规定。
当法院判决保证人履行保证债务后，且判决书确定了保证人所具有的追偿权时，保证人可按照相关规定与程序实现追偿权。
判决书明确保证人的追偿权多是发生在保证人参与诉讼的情况，对于主合同关系、保证合同、债务人和保证人间的法律关系，法院已进行了全面具体的审理，一般不会损害到主债务人的合法权益。
另外对于追偿权的范围，法院判决书中也会有明确的规定，因此可根据生效的判决书内容强制执行。
保证人按照相关程序与法院判决实现追偿权，不仅减轻了保证人的诉累，同时也减轻了司法的压力。
倘若保证人的追偿权，法院还没有明确指出，那么保证人只有先履行责任，而后才能进行相关的诉讼。
因为对于债务人和保证人的法律关系，法院还没有进行审理，保证人也就无法利用执行程序进行追偿，但是保证人可以根据所履行的保证债务事实对债务人进行起诉。
对于负责保证人申请追偿权诉讼的法院，应该依据主合同进行相关权利的确定。
[50]
在人的代位中，保证人的代位是一种当
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