网络时代知识产权保护的利益平衡思考.docx

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网络时代知识产权保护的利益平衡思考

前言

时代的列车,已经驰骋在网络空间的原野上,不管您拿的是软卧票还是硬座票;历史的航船,已经驶行在知识经济的洋面上,不管您坐的是头等舱还是五等舱,站在世纪之交的历史制高点上,我们看到的是“科技进步超速化,知识信息网络化,经贸活动全球化,交通规则国际化”的时代风景线。

虚拟空间正在淡化着地理空间,网络环境正在孕育着知识经济,展望即将到来的二十一世纪,新世纪将是知识经济时代,将是网络环境世界。

“知识经济必然、而且已经带来知识产权保护上全新的问题。

而这些新的问题,又集中在网络的应用上。

”网络技术背景的出现,知识经济时代的到来深层地改变了信息复制、知识传播的速度与频度,深刻地改变了知识创新和知识扩散的强度与密度。

给知识产权专有性、地域性、时间性等传统特征带来了巨大冲击和全面革新,从而也给知识产权保护的利益平衡及其法律规制带来了时代问题和世纪课题。

笔者认为:

知识产权保护制度,是为了促进知识创新与知识扩散,进而推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展而建立与健全起来的法制规范体系。

知识产权保护制度的基石是相关各方,尤其是权利人与社会公众之间的利益平衡。

知识产权保护制度旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继受者依法享有的经济权利与精神权利,禁止或者限制不劳而获,无价而取的“搭便车”行为,维持利益平衡,从而激励知识创新和知识扩散活动。

知识产权保护是知识创新、知识扩散的函数:

知识产权保护=f（知识创新、知识扩散）

而知识产权保护的力度应当随着知识创新的强度与频度成正比,应当随着知识扩散的速度与密度成反比。

随着知识创新和知识扩散之科学背景与技术手段的动态变化,作为知识产权保护制度之基石的利益平衡状态也必然会发生相应的动态变化,很可能从原有的平衡状态走向失衡状态,这就需要重新调整知识产权保护制度,使之因应于新的知识创新与知识扩散的技术背景,使之因应于新的权利调制和利益调和的社会现实。

这样才可能使知识产权保护制度继续成为科技进步、经济发展、文化繁荣的度量衡和公平秤。

网络技术背景使知识创新和知识扩散的强度与程度有了几何级数的提升,特别是传统知识产权保护的“地域性”特征因此正在迅速地淡出,知识产权保护标准国际化的走势正在使全世界几乎成为知识产权保护的单一“地域”,因此也进一步保障和扩张了知识产权权利人的利益,传统知识产权保护制度的原有的利益平衡已为之打破,亟待需要因应调整来实现新的利益平衡。

网络时代知识产权保护制度应当充分考量保护权利人的知识产权与保护社会公众合理权益之间的利益平衡,应当充分考量保护工业发达国家及其企业知识产权优势和保留发展中国家及其企业合理发展空间的利益平衡,应当充分考量发生权利冲突的知识产权权利人之间的利益平衡。

一、知识产权保护因应知识创新、知识扩散的历史轨迹

知识创新、知识扩散的速度与程度决定知识产权保护的社会需要程度和法律支持力度。

科学技术的进步在人类历史上有一个逐步加速的过程。

知识创新与知识扩散也有一个相应的加速过程,知识产权保护也因应有一个逐步加强的过程。

人类已经跨越了几千年的农业经济时代,又跨越了几百年的工业经济时代,正在步入知识经济时代,在不同历史时代的知识产权保护是不同的。

农业经济最渴望的是土地资源和劳力,工业经济最渴望的是自然资源和货币,知识经济最渴望的是知识产权和高科技。

在农业经济时代的几千年中,经济竞争主要取决于土地资源的配置,生产力发展主要依靠体力劳动的投人,长时间内科学技术水平低下和发展缓慢,使得知识创新和知识扩散都处于低速状态。

所以,在漫长的几千年岁月中基本上没有建立知识产权保护制度的社会需求,虽其后期出现过零星的萌芽状态的知识产权保护规章或判例（例如1474年威尼斯城市共和国的世界上第一部专利法雏型）,但并没有形成系统的社会规范或社会制度。

在工业经济的几百年中,科学技术的不断进步逐渐推进了科技活动的社会化发展和生产活动的科技化发展,科学技术和自然资源、货币资本共同成为了市场竞争和经济发展的主要因素,科学技术明显成为生产力,知识创新和知识扩散速度逐步加快。

在几百年的工业经济时代,对应于科技进步不同阶段的知识产权保护之需求,知识产权保护制度得以萌生并逐步强化。

例如因工业革命进程引发的、自1624年英国《垄断法》肇始而逐步推广于世界的专利保护法律制度等等。

作为知识产权保护制度三大传统支柱的专利、商标、版权保护法律制度,在工业革命进程中通过各国国内立法和签订国际条约而逐步成型。

二十世纪下半叶以来,尤其是八十年代以后,由半导体芯片技术和计算机软件技术“软硬”兼施,珠联璧合所推动的计算机技术的迅速崛起引爆了全世界范围内的以高科技产业的迅疾发展为特征的超工业革命,尤其是跨世纪前夕的几年中,Internet的迅猛发展,为知识创新和知识扩散之速度和程度的几何级数的提升提供了坚实的技术条件和科学背景。

近二十年来,以计算机技术为前导,在几乎所有的科学技术领域内都出现了一个又一个新的飞跃,计算机软件技术和硬件技术的迅猛发展促成了当代科技进步的超速化。

由于科技进步的超速化,引来了当代的知识信息网络化、经贸活动全球化和交通规则国际化,通讯技术和交通技术的现代化与超时代化的进步,尤其是Internet的风靡全球,已经超能地压缩了空间和时间,使人们在通讯上几乎形成“零距离”,在交通上已经形成了“微距离”。

由计算机技术编织的Internet这张神奇的信息网络已经把我们这个蔚蓝色的星球“一网打尽”,使人类居住的这个星球真正成为了一个小小的知识经济形态的“地球村”,也造成了这个“地球村”里越来越复杂的经济和社会关系。

在“地球村”里,贸易、科技、文化的“交通”依靠通讯和交通的现代化手段和随着知识创新和知识扩散的超速度,变得日益繁忙,而且车流如潮,车速似箭,为了防止撞车和塞车,“地球村”里需要建立和强化公共“交通规则”。

GATT的乌拉圭回合五年半前“拍板成交”和WTO近年来的日益发展就体现了人类这一共识。

世界性的知识产权保护制度是知识经济时代“地球村”公共交通规则之最重要的组成部分。

诚如世界经济与发展组织（OECD）在其《以知识为基础的经济》专题报告中所称:

知识经济时代的主要特征之一是“知识的日益被编码及其通过通信系统和计算机网络的传输,导致了信息社会的出现。

”而“知识经济的显著标志之一,是认识到知识扩散和知识创造同样重要”。

计算机技术是知识编码及其通信与网络传输得以实现的前提条件和基础工具,是知识创新和知识扩散的技术手段和系统背景。

可以说,是计算机技术等因素引爆了二十世纪后期的知识创新巨浪,是计算机技术支持和维系的国际互联网络（Internet）引爆了跨世纪的知识扩散大潮,也因此引发了知识经济时代和网络技术背景的知识产权保护的历史性变革和时代性需求。

二、网络时代伊始的知识产权保护的特征

站在二十一世纪的门槛前,站在知识经济时代的台阶上,可以注意到网络环境伊始的知识产权国际保护的时代特征表现为:

知识产权保护范围扩大化,知识产权保护标准国际化,知识产权保护水准高程化。

知识产权保护范围扩大化一方面表现为当代知识产权法律制度不断深入和扩大保护传统的专利权、商标权、著作权及邻接权,而且已经将计算机程序、集成电路布图设计、由技术秘密与经营秘密构成的商业秘密、商品化权、植物新品种等等都列为知识产权法律保护的对象,科学发现权、发明权和其他科技成果精神权利也成为了知识产权大家族中的成员,已经几乎将所有的智力成果尽数置于现代知识产权的保护伞下,而国际计算机互联网络（Internet）等新技术的迅猛发展又正在开拓知识产权保护的新领地,例如为探寻解决Internet网络环境下数字技术应用方面的著作权深入保护而于1996年12月缔结（但至今尚未生效）的《WIPO版权条约》和《WIPO邻接权条约》中又增加了一大批版权保护的新客体，增列了一大批过去不受版权法保护的新权利。

知识产权保护范围扩大化的另一方面表现为网络技术背景条件下沿袭传统知识产权，尤其是沿袭传统著作权的法律规制，不顾网络环境中知识创新，尤其是知识扩散的全新特点而产生的“旧瓶装新酒”式的知识产权扩张、尤其是“数字版权”扩张倾向。

这一扩张倾向不能因应知识创新、知识扩散的新形势，在这方面已经开始酿成了知识产权保护的利益失衡。

知识产权保护标准国际化的表现为各国知识产权法律的制定和修改基本上都从早期的各行其是发展到后来的求同存异，再发展至今天的趋同化异。

当然，知识产权法都还是国内法，各国立法自主、主权独立。

但是，科技进步超速化、知识信息网络化、经贸活动全球化、交通规则国际化的大背景和大趋势，使得各国的知识产权法律的保护标准越来越趋向于国际性协调规范，尤其趋同于TRIPS协议。

而知识产权国际公约、条约及其组织也越来越趋向全面化、实效化和可操作性。

如果说当年的《保护工业产权巴黎公约》、《建立世界知识产权组织公约》等较多还只停留在君子协定、纸上约束的阶段;那么，已纳入WTO体制的TRIPS协议则已具有更大的覆盖面。

相当的强制力和很好的操作性。

而网络技术背景的出现，电子商务的崛起，使得知识产权保护标准国际化，知识产权保护法律趋同化几乎无可避免。

以虚拟空间和网络环境为标志的新时代的知识扩散和信息传输方式，使得知识产权保护传统本质特征之一的“地域性”特征正在发生本质上的擅变，实质上:

正在逐步弱化和迅速淡出。

知识产权保护水平高程化表现为如TRIPS协议中所确定的当代国际知识产权保护新标准的最低水平线，更多地满足和反映了工业发达国家的要求，在一些方面超越了许多发展中国家目前的科技、经济、社会发展水平，对包括中国在内的发展中国家来说仍一然是偏高的。

在GATT乌拉圭回合TRIPS协议谈判过程中，确曾出现过工业发达国家和发展中国家之间的激烈的针锋相对的“南北战争”，但最后趋同化异，终成协议。

众所周知，在最终的协议上发展中国家的让步更大，这固然是综合国力在知识产权谈判桌上的反映，但同时也表现出发展中国家富有合作精神和建设性。

世界各国顺应知识产权保护标准国际化的历史潮流，大都已经着手和势将继续在以TRIPS协议及其他知识产权国际新条约的大构架下修改和完善本国的知识产权保护法律制度，以共同建设二十一世纪的国际知识产权保护制度大体系。

一方面，占有相对科学技术高地和拥有更多知识产权资源的工业发达国家及其企业籍此谋求巩固既得利益和扩大相对优势;另一方面，发展中国家及其企业往往不得已以此为对价来争取自己科技进步的时间和空间，寻求经济发展的契机与方向。

工业发达国家和发展中国家都希望在崭新的二十一世纪中获得更快更大的发展，大家都将共同奔驰在知识经济和网络环境的高速公路上，但是各国驾驶的车辆性能和工况差异很大，新世纪高速公路上的“交通规则”，包括知识产权的国际保护应当注意、重视和因应这一客观事实和社会需求，网络时代知识产权保护的国际协调关键在于每个国家应当在整个星球的共同发展中争取自己的最优化发展。

各国发展的国际协调和国际协调的各国发展应当是下一个世纪的主旋律，而知识产权的国际协调保护又应是这一主旋律中的突出主题。

重新调整网络技术背景下的知识产权利益平衡并维持这一利益平衡状态而创制能因应微调的动态调衡系统。

三、网络环境下知识产权保护的利益平衡探讨

知识产权保护制度是随着知识创新、知识扩散活动的历史进程而产生、发展和健全起来的。

知识产权是私权，但知识产权具有更强的法律拟制性。

法哲学理沦将权利分为应有权利、法定权利和实有权利。

知识产权的“应有权利”只有通过立法演变才能转化为法定权利，知识产权的法定权利只有在良好的法律环境中才能转化为实有权利，保护智力成果完成者及其继受者之知识产权是为了激励知识创新，激励发明创造，激励文艺创作，也是为了促进科学技术成果转化、艺术成果传播和其他知识信息扩散，其最终目的是为了实现全社会的科技进步、文化繁荣、经济发展。

知识产权制度是一种合法垄断制度，也应当是一种合理、合情的垄断制度。

合理、合情的合法垄断制度应当建筑在利益平衡的基石上，利益平衡的基石又随着客观:

情势的变化、尤其是知识创新和:

知识扩散程度的变化而因应调整;以避免利益失衡，维持利益平衡。

因为知识创新、知识扩散程度的变化及其引发的知识产权保护制度之变革直接影响着知识产权权利人的可期权利的大小和实际利益的多少。

所以，知识产权保护制度的目标功能就是从法律的层面、以法律的权威来协调各方面的冲突因素，调制各方面的利益平衡，使之处于共存和相容的系统优化状态，推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展，促进全方位的知识创新和知识扩散。

甚至可以说，保护权利人的知识产权只是中间过程，推动全社会的知识创新、知识扩散才是知识产权保护的终极目标。

忽视前者势必是事倍功半，欲速不达;忽视后者又必将会舍本求末，买犊还珠，知识产权是必须予以保护、强化保护的，但是加强知识产权法律保护的同时必须重视权利人与相关民事主体以及社会公众之间的利益平衡;在网络技术背景之下的知识产权时代，尤其应当充分重视这方面利益平衡。

1.知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡协调

知识产权保护法律制度的权威保障了知识产权权利人的法定权利。

而知识产权权利人法定权利的确定是对社会公众的一种义务要求和权利限制。

知识产权权利人与社会公众之间存在着利益平衡问题。

近年来许多国家的立法和一些国际条约都不断加大对有关知识产权保护的力度和提高有关知识产权保护的水平，行政执法和司法审判也更多强调保护知识产权权利人的权益科技进步超速化、经贸活动全球化再加上知识产权保护高水平和强调注重保护权利人的复合因素，有可能使得知识产权权利人违背公平、滥用权利的要求得以实现以致损及社会公众利益。

在这一背景下，下一世纪的知识产权法律保护应当注意依法兼顾社会公众的利益，注意有利于良性社会经济秩序的建立和维护。

不偏不倚谓之“法”。

在立法和执法各个环节上，不应造成“遍地都是知识产权地雷阵，到处都有知识产权的高压线，一迈步就触雷，一举手准触电”的客观形势和社会效果。

中国有句古话说“过犹不及”，如果一味强调保护知识产权权利人的利益，而忽视社会公众利益，忽视社会经济秩序的良性运行，使得社会公众举步维艰，无所适从，动则得咎，其后果可能造成全面压抑知识创新和阻碍知识扩散，与知识产权保护之初衷南辕北辙。

进入知识超速扩散、知识加速创新的网络技术背景下的知识经济时代，知识产权权利人的可期情况和实际权益尤其随着知识扩散超速度和信息传播高密度而显著增加，同样的智力成果或者知识投人在网络环境下很可能收益倍增或者十倍增、百倍增;那么，作为一种对价应当对知识产权权利人之权利的专有性进一步加以限制和弱化。

网络时代知识产权之“地域性”特征淡化的同时应当因应其“专有性”特征的弱化。

弱化知识产权“专有性”的呼唤之起因主要不是“网上无国界，网上无法律，网上难控制”等技术因素所致，而应是知识产权保护制度之激励知识创新，推进知识扩散和追求利益平衡本旨使然。

网络环境下知识产权保护的“强化”与“淡化”应当是相辅相成，相得益彰的。

例如对于网络技术背景下的数字化权利的问题，笔者认为，首先，应该将其纳人现行知识产权，尤其是著作权法律保护构架之内，没有理由认为数字化的“复制行为”不是现行著作权法意义上的复制行为，托辞“法无明文规定”而将其拒之于知识产权保护制度的大门之外。

其次，正因为网络提供的知识扩散超速度和信息传播高密度的技术背景，以及知识产权保护制度促进信息传播、推动知识扩散的基本功能;所以应当通过立法或者修法程序弱化权利人的相关“专有权”，限制其知识产权权利，这种“弱化”或“限制”主要应当体现在打破阻碍知识扩散与信息传播的环节上，而同时保障权利人相应的经济收益，譬如对所有网上合法传输的数字化了的作品的下载一概赋予“法定许可”的属性，下载者不必征得授权，只需照章付费;又如对“数字图书馆”运作的将他人公开发表的作品上载人网的行为也都赋予“法定许可”的属性，可以自行上载，但应照章付费……。

笔者不同意随意扩大网络环境下的不授权、不交费的“合理使用”范围，但赞成在网络上、下载问题上普遍推行“法定许可”制度，并辅之以健全的知识产权、著作权集体管理组织。

这样既保障了知识产权权利人适当的（可由法定许可统一规定费率）经济权益，又打破了网络条件下可能不合理、不合情的权利滥用和过度垄断（也因此弱化了权利人的这一权利）。

在网络环境中，也存在着体现奉献精神的供人无偿使用的MP3现象和Linux等自由软件，但是，“如果说Linux是免费午餐的话，在网络上还有许多收费的晚宴。

”所以，在网络技术背景下的知识经济时代，知识产权保护制度在保护权利人之权利的同时，应当促进或保障知识扩散和信息传播，必须协调好知识产权权利人和社会公众的利益平衡。

2.保护工业发达国家知识产权相对优势和保留发展中国家合理发展空间的利益平衡协调

在知识产权国际保护制度的建设中，应当重视工业发达国家和发展中国家之间合理的利益平衡。

固然，对于工业发达国家和发展中国家来说，分别有各自的利益所在和利益驱动，但既然大家都认同当今和未来时代的主旋律是和平与发展，是竞争和协调，那么，都只能从整个星球的共同发展中谋求自身最大发展，在这样一个开放的、飞跃的、一体化的时代，发展中国家不可能再夜郎自大，作茧自缚，否则只可能进一步拉大自己与工业发达国家、与整个知识经济世界的差距。

在本世纪上半叶，中国的山西省有个拥上自重，占地为王的军阀阎锡山，他下令本省铁路采用窄轨，即铁轨的轨距要比当时全国通用的标准轨距窄一些，其目的是阻止省外的宽轨火车开进本省境内，但同时其自己的窄轨火车也开不到本省境外。

这样做的结果是失去了更好地与外部世界谋求共同发展和从中谋求自己最大发展的机遇和时机。

工业发达国家在知识产权时代，也不能在这方面推行没有硝烟的“炮舰外交”，不能把“知识产权”变成“知识霸权”，知识经济时代的二十一世纪不再是鸦片战争时代的十九世纪，在知识产权国际保护制度建设方面推行的“炮舰外交”和霸权主义，其结果很可能欲速则不达，事与愿违。

知识产权国际保护制度应当是工业发达国家和发展中国家都能接受的模式，应当是尽可能合理协调和利益衡平的产物。

工业发达国家手中的知识产权保护制度，不能像当年某些西方传教士手中的圣经。

当年这些西方传教士带着圣经来到东方国家之初，传教士的手中只有圣经而没有土地和资源，而当地居民手中只有土地与资源，但没有圣经。

但在传教士布道若干年后，变成了传教士的手中除了圣经还添上了当地全部的土地和资源，而当地居民手中只有了圣经却没有了土地与资源。

可以想象，这样的结局是有欠稳定的，其结果对发展中国家和工业发达国家都是不理想的，是极可能超出发展中国家的承受极限，从而引起强力反弹的。

工业发达国家不能竭泽而渔，杀鸡取蛋;发展中国家不能闭关自锁，作茧自缚。

尤其在网络技术背景下，面对同一虚拟空间，应当站在利益平衡的基石上，协调保护工业发达国家的知识产权相对优势和保留发展中国家的合理发展空间。

3.发生权利冲突的相关知识产权权利人之间的利益平衡

知识产权的权利冲突是指多种知识产权单行法律保护同一客体而产生不同种类的知识产权权利相互发生冲突，是多元知识产权权利在同一保护客体上的“撞车”。

例如在中国，注册商标权、企业名称权与知名商品特定名称权三者之间可能会发生权利冲突。

在网络环境内，域名与注册商标、驰名商标以及企业名称（厂商名称、商号）之间也容易发生权利冲突。

综观世界各国的知识产权保护立法，或散见于民、商法之中，或制定各类知识产权单行法律“集群”，尤以后者为多，也有两者相辅相成的。

例如中国现行的知识产权法律体系就是各类单行知识产权法（专利法、商标法、著作权法、技术合同法、反不正当竞争法等等）并组的法群，正因为这些知识产权单行法律的制定是平行的、分散的、彼此独立的，即使在制定过程中或许会有考虑与立法在先的邻接的其他知识产权之间的冲突问题，但也多是浮面的、粗疏的，因此，各立其法，各护其权，各行其是，往往会导致知识产权法律保护中的“撞车”现象，造成知识产权的权利冲突。

在知识经济背景下，知识产权法律保护不应该再是松散的法群，而应当尽快整合成统一的、有机的、联系的知识产权法律保护体系，在知识产权法律的整合中解决权利冲突，平衡相关知识产权权利人的利益，从立法上消除权利冲突，在执法上依法处理，统筹兼顾，处理好上述各种利益平衡。

无论是发展中国家及其企业，还是工业发达国家及其企业，还有我们每一位世纪之交跨越者都已经同步走进了网络虚拟空间和知识经济时代，搭上了同一列“地球号”时代列车，或者乘上了同一班“地球号”历史航船。

无论坐的是头等舱还是五等舱，无论拿的是软卧票还是硬座票，最好的选择当然是风雨同舟，最好的决策当然是利益平衡，网络时代的知识产权保护中充分考量平衡利益，从整个星球的发展中寻求自己的最优化发展。