关于律师执业豁免权问题的思考.docx

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关于律师执业豁免权问题的思考

关于律师执业豁免权问题的思考

一、引言

（一）当前刑事辩护律师的窘境

修订后的刑法第306条第1款规定：

“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。

该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。

律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。

但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。

律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。

在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。

通常都是他们的亲属与律师签订委托书。

由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。

可是，要说到什么程度?

比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。

如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。

（二）对刑法306条规定引发的争议

不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。

306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。

在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。

随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。

笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。

二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析

第一、道德上的陷阱

（一）法律职业者的“技术理性”

1.技术理性的产生

中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。

这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。

我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。

沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”（artificial reason）。

进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。

2.技术理性的发展

随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。

按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。

伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。

可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。

也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。

律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。

不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。

（二）法律职业的“非道德性”

1.“非道德性”成分存在的必然性

法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。

法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。

“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在隔阂或者不完全相容;“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。

善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：

在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。

非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。

富勒说：

“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。

假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。

”

2.中国传统道德理念对于律师职业道德的冲击

中国是个泛道德的社会，而且大众道德泛滥，所以自古律师（讼师）就是被戏虐的对象，为公众所不容。

律师被认为是替坏人说话的人，自然就也被归为坏人行列，至今这种思想仍然普遍存在。

建国以后我国的律师制度仿效苏联，将律师纳入国家公职范围，误以为这能够为律师职业的正当性添加了政治和组织上的“安全系数”;57年反右斗争律师制度夭折;70年代末恢复律师制度后，仍然经历了律师被赶出法庭甚至被错误拘捕等问题，都可以说是这种大众道德在作祟，是律师丧失了自己应有的职业道德作支撑点，从而陷入了一个巨大的陷阱。

不久前的沈阳刘涌案件无疑在这一点上为我们的大众道德泛滥加了一个极其有力的注解。

各种媒体，包括网络对律师及其为该案件论证的专家们的抨击无疑是中国大众包括执法者们的“心声”，对“收钱”为坏人说话的这些“讼棍”进行无情的打击，正是基于大众道德的情绪而迸发出来的所谓“正义之声”。

这从本质上混淆了律师职业道德和大众道德的界限，从制度上阻碍了我国正在推进的法治进程。

即使从公众自身权利的保障角度来看，我们的公众和一些司法者的反应也是欠思考的和不明智的。

可以说这种反应是我们传统的泛道德的文化的一种本能表现。

（三）新《刑法》306条为律师职业设置道德陷阱

律师按照行业职业道德执业不仅是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，更是为每一个公民包括司法者辩护。

因为我们每一个公民包括司法者都是潜在的犯罪嫌疑人。

这种道德观念上的错位无疑成为律师执业过程中的一个危险的陷阱，同时，也是公众基于本能的道德情绪为自身设置的一个危险的陷阱。

新《刑法》306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪恰恰是这样一个道德上的陷阱在立法上的表述。

该条文从表面看无可指责，恰恰就是它是符合大众道德要求的。

而律师职业道德要求其为当事人服务，不仅为无罪的人服务，也为有罪的人服务。

律师是法律职业中的独立、特殊群体，不能将大众道德强加于律师，更不能将司法机关的职业道德强加于律师，如果那样，也就取代了律师职业道德，无异于抽掉了律师职业的脊梁，从根本上导致律师在执业过程中违背自己的职业道德，该法律群体也就没有存在的必要了。

第二、制度上的缺陷

（一）合理的诉讼模式

1.“平等武装”的控辩双方

诉讼架构的合理设置的目的是为了追求公正，只有程序的公正，才可能有实体的公正。

现代的诉讼理论普遍认为，刑事诉讼在本质上就是国家与被告人在是否应当追究刑事责任的问题上进行的一场竞赛，以法院为代表的中立者依据事实和法律做出最终的裁判。

诉讼的公正性就体现在控、辩双方能够在平等的基础上向裁判者表达自己的意见，提出自己的证据，并说服裁判者做出对自己有利的判决。

合理的诉讼架构应该是消极、中立的审判和能够相互抗衡、“平等武装”的控方和辩方。

“平等武装”的实现应当建立在制度上平等地设置控、辩双方的权利和义务。

2.国际惯例中的律师执业豁免权

由于以侦查和检察机关为代表的国家一方与被告人相比具有天然的优势，因此，在刑事诉讼中，世界各国正是为了使辩方获得平等武装而设置了律师制度。

而律师辩护制度得以真正实现的关键就在于律师能够独立、安全地履行辩护职能。

律师的执业权利无法与警察和检察官的国家权力相比和抗衡，因此，在制度设计上，为了保持双方的平衡，会减少律师的义务，以降低律师的执业风险。

从国际惯例来看，联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定：

任何一个国家的律师都享有执业豁免权，不因其在法庭上的言论而受到刑事、民事责任追究。

所谓豁免是指不论犯罪嫌疑人、被告人在与律师会见之后，态度上是否发生变化，辩护律师都不受法律特别是刑事法的追究。

纵观世界各国，许多国家都对律师给予了特别的司法保护，以保证律师能够正常地履行职责。

（二）我国刑事诉讼模式对于律师职业的“歧视”

1.律师权利的缺失

在我国，从权利角度看，我国律师的权利与以警察、检察官为代表的控方的权力根本就难以抗衡。

而且我国刑事法律对律师在刑辩护中的权利有诸多“卸甲”的规定，这些规定限制和阻碍律师能够拥有与控方平等抗衡的能力，如侦查阶段行使的是不完全的辨护、阅卷难、取证难等。

这些律师权利的设置之所以成为“卸甲”的规定，主要是因为权利规定不到位，另一方面，对于侵犯律师权利行为的责任不到位也纵容了司法机关刁难律师，使得律师在诉讼中处于弱势地位，沦为与当事人平等的地位，律师在刑事诉讼中的应有作用得不到发挥。

实践中出现了“请不请律师一个样”的情况。

制度设计的倾向性和传统的观念使中国的刑事辩护举步维艰。

2.律师义务的加大

从义务角度看，不但没有减少律师义务，降低律师执业风险，更为甚者的是刑法306条给律师设置了一个看似公允的义务。

从犯罪构成要件来看，本罪的主体是特殊主体，即刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。

但由于实践中绝大多数刑事辩护人和诉讼代理人都是律师担任，因此构成本罪的主体主要是律师，到目前为止，涉嫌该罪案件也说明了这一点。

这条规定首先是对律师的歧视，也违反了刑法所倡导的平等原则。

把律师作为该罪的特殊主体，有很强的强调意味，会起误导作用，相对于警察、检察官、法官而言，律师是个人执业，是弱者。

中国的律师制度还处在发展阶段，还很脆弱，需要更宽松、更良好的执业环境。

即使为了实现刑法一般预防的功能，由于刑事辩护人和诉讼代理人与各种证据和证人接触的机会较多，而有必要设立专门的罪名对其进行惩戒和威慑，但是在整个刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员与证据和证人接触的机会更是非常多的，并且由于掌控权力更具有毁灭、伪造证据和妨害证人作证的可能性，立法者却没有对这类主体规定相应的罪名是不公平的。

而且司法工作人员因为伪造、毁灭证据触犯其他罪名，立法要求情节严重的才构成犯罪，如必须是以暴力、威胁、贿买等手段，而律师只要一经实施即构成犯罪，在这一点上也是不公平的。

在司法实践中，控方采取诱导取证者有之，刑讯逼供者有之，这些做法在法庭上被否定之后，承办人员并不承担责任。

这无疑是一种立法上的制度偏袒。

其次，该法条的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不但给律师“卸甲”，而且成为悬挂在律师头上随时可能落下的“利剑”，给了自己的对手----控方实施职业报复的机会。

按照这个法条设置的义务，律师在执业过程中，要在行为上小心翼翼，心理上承受着巨大的压力，这种职业风险的加大使得律师不可能毫无顾忌地向委托人提供法律意见或在法庭展开辩论，极大地降低了辨方对控方的抗衡能力，无异于卸掉了律师的武装。

同时控方如果认为证人的证言、当事人的陈述对其指控不利，便可能利用其职权再向证人、当事人核实，甚至以证人、当事人改变证言和陈述系律师教唆为由，指控律师构成犯罪，对辩护律师进行职业报复，这无异于赋予了对立方一把能够刺向辩护律师的利剑。

辩护律师和控诉方本来立场和职能相左，而律师的犯罪由控诉方追究，严重违反了诉讼的基本理念和原则。

这两方面给律师职业造成严重的威胁，加大了职业的风险。

全国200多名律师因306条受到刑事追究，造成律师在刑事诉讼执业中诚惶诚恐，甚至发生某地律师业内秘密通知某某地的刑事案件不要受理，以免进入危险地带。

当事人的合法权利得不到保证，同时也极大地损害了法律的威信，阻碍了国家的法治建设。

最后，法律设置权利义务应当充分考虑律师职业的特殊性。

一是当事人的法律权利在一定程度上也是律师的权利，当事人趋利避害，自然会隐匿不利于自己的证据、夸大甚至虚构有利于自己的证据，法律不可能也不应该因此追究当事人的责任，因为这是其辨护权中的应有之意。

律师为什么要独自承担这项义务呢?

二是律师在履行辩护职责中，自然可能会得知一些侦查机关未获取但对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，按刑诉法第38条举报会违背律师的辩职能，不举报又会可能被司法机关以刑法306条追究刑事责任。

律师岂不陷入了一种尴尬的两难境地?

也是基于律师职业的这种特殊性，西方国家乃至刑事司法国际标准性文件中都规定有律师的某些特许权利。

其中就有“辩护豁免权”的规定。

而我国刑法306条是与此相反的规定，让律师承担着可能被追究刑事责任的风险，这怎么能够让律师很好的履行辨护职能，使法官弄清事实及法律关系，做出公正的判决呢?

三、完善我国刑事诉讼律师执业豁免权制度的设想

虽然新修改的律师法，让我们看到了律师执业条件改善的曙光，但是还要看到，仅仅这么一条笼统的条文，并不能扭转长期以来律师办案难的情况。

下面就《律师法》第37条本身以及相关配套措施的采取有以下设想。

（一）律师豁免权的范围应依照全面豁免原则修改

律师在刑事诉讼执业活动中，其言与行本身是无法分割的。

律师在行使辩护权时，其辩护言论本身是一体的，要彻底地割裂律师的辩护言论与辩护行为有些勉为其难。

律师刑事诉讼中的执业豁免权在世界范围内是一项普遍的法律制度。

豁免即意味着是一种例外，由于言与行的相连性，单纯的豁免言论而不豁免与言论密切相联的行为是不科学的。

因此，构建我国律师执业豁免权制度，应当坚持全面豁免原则。

但是全面豁免，并不代表全部豁免，对与律师刑事辩护执业活动无关的言行，应当坚决排除在豁免的范围之外。

在我国律师执业豁免权的制度设计上，应当具体阐述如下：

1.律师在刑事诉讼中享有言论的豁免

（1）律师的刑事辩护言论，应当依法不受追究。

（2）律师在调查取证过程中，对证人所做出的一些诱导性的问话或伦理道德上的开导，应当依法不受追究。

2.律师在刑事诉讼中享有行为的豁免

（1）律师非因故意在刑事诉讼中向法庭提供和出示之文件、材料失实的，不受法律追究。

刑法第306条第2款规定：

“辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。

这一规定是对律师妨害证据犯罪的排除性规定，即律师不应因使用证据方面之过失而承担刑事责任。

（2）在刑事诉讼过程中，律师的人身自由应当依法得到保障。

（二）取消我国《刑法》第306条

《刑法》第306条规定，在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人，诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

刑法颁布至今，学术界、实务界对这方面的争论就没有停止过。

笔者也对第306条规定，有如下三点质疑：

第一，受该条影响，辩护律师的现状十分堪忧。

1996年刑法修改以后,律师的执业安全感降低，刑事辩护的风险大大提高。

有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，而且这一比例仍在下降。

第二，该条没有明确一般的违反职业道德行为和犯罪行为之界限。

将“引诱证人违背事实改变证言”写入法条，无疑是为司法者通过刑罚处罚一般的违反职业道德的行为敞开了大门。

根据罪刑法定原则，刑法的规定应当是明确的、规范的，不能从规范外的概念中寻找处罚行为人的依据。

刑法第306条第一款的规定，明显违反罪刑法定原则。

第三，该条犯罪主体的特定化，有一定的立法歧视。

立法上的歧视，必然会带来司法上的歧视，这样势必导致律师被政治性、道德性的视为敌人，从而违反宪法规定的公民政治平等的基本要求。

在司法实践中，个别律师受利益驱动或者其他原因，作伪证的现象确实存在，但完全可以按照对司法工作人员妨害证据行为一样适用刑法第307条。

刑法理论中的特殊主体设置理由，在于犯罪主体的特殊身份和负有特定的义务及职责。

律师就其自身工作的性质和职责而言，与普通公民相比并无任何特殊之处。

在刑法中为律师单列一个罪名，是非常不合适的。

《刑法》第306条的诸多问题，已经成为律师执业豁免制度建立的最大实体障碍，必须进行相应的实体法调整。

这样既解决了对律师执业立法上的不公平对待，也可以为建立律师执业豁免权制度扫平障碍。

（三）完善律师违反职业道德的监督惩戒机制

赋予律师豁免权的同时，应同时考虑到可能会由此产生一些副作用，如一些律师会滥用这一权利。

因此，有必要对该权利加以一定的限制，如果不加以限制，任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。

据此，确立律师执业豁免权制度，也应当同时对其进行相关的限制。

一是律师在辩护发言时不得诋毁中华人民共和国宪法，不得攻击社会主义制度及“一国两制”的国家政策，不得破坏国家与民族统一;二是律师在辩护发言时不得侮辱法官、陪审员，不得扰乱法庭秩序。

参照国外的立法例，我国有学者提出，对执业过程中涉嫌犯罪的律师进行立案侦查前，必须经过一个前置程序。

笔者建议此前置审查机构可由司法局担当，理由如下：

第一，司法局有能力担当此任。

司法局一直在行使着带有司法性质的事务，如司法局掌管着监狱、操持着国家公证事务，特别是检察官、法官、律师通用的司法资格考试亦是由司法部主持的。

因此，由这样一个机构来审查律师在刑事诉讼中的行为是再恰当不过了。

第二，司法局不会偏袒公诉方。

在我国改革开放之初，律师一直是司法局的内部工作人员。

后来律师事务所虽然从司法局分离出去，但由于其深厚的渊源关系以及目前还存在的监督、指导关系，司法局的干部对律师业有更深入的了解，比其他机关更能理解律师的作为，对律师感情较为深厚。

因此，由司法局来审查处于刑事诉讼漩涡中的律师是否应被追究刑事责任，不易受控诉方的影响。

司法局审查后如认为确实涉嫌犯罪，应将这类案件上报上级司法局。

上级司法局审查后亦同意追究律师刑事责任的则交由同级公安或检察机关，由它们指定与此案无利害关系的公安或检察机关进行立案侦查。

这样做，既体现了对追究律师刑事责任的慎重，又保证了利害关系方不会卷入涉及自身利益的案件侦查中，确保了程序正义，更使律师真正获得“豁免权”。

结 语

律师的刑事豁免权是律师有效履行职责的必然要求，是当事人得到充足的法律服务以维护其合法权益的必然要求，是实现司法正义建设法治国家的必然要求。

律师的刑事豁免权有其存在的理论基础与现实依据，很多国家和地区都以立法的形式确认了律师的刑事豁免权。

不仅如此，律师的刑事豁免权已经成为国际社会的共识，如1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、体现了国际社会普遍认可的律师的基本权利和作用的《关于律师作用的基本原则》，就对律师的刑事豁免权作了明确的规定。

在我国建立和完善律师的刑事豁免权，有利于保障公民的基本权利，有利于加快我国的民主与法制进程，有利于我国在全球化条件下同国际社会接轨搭建共同的法律平台。

借鉴国际经验，厘清律师的权利、义务，废除刑法306条，设置律师刑事辨护豁免权，完善律师违反职业道德的监督惩戒机制，是中国走向法治社会的必然选择。

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