经营管理关于企业改制上市的若干问题.docx

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经营管理关于企业改制上市的若干问题

第一部分：

改制重组

一、拟发行上市公司改制重组的总体要求

（一）改制重组的基本原则

1．直接面向市场，自主经营，独立承担责任和风险；

2．建立、健全公司治理结构，促进股东大会、董事会、监事会以及经理层的规范运作；

3．有效避免同业竞争，减少和规范关联交易；

4．突出公司主营业务，形成核心竞争力和持续发展的能力。

（二）资产完整和独立性

拟发行上市公司的发起人应符合《公司法》等有关法律、法规规定的条件，且发起人或股东投入或变更进入拟发行上市公司的业务和资产应独立完整，人员、机构、财务等方面应与原企业分开。

在保证拟发行上市公司业务和资产独立完整的前提下，对不相关联的经营性或非经营性资产进行剥离，应遵循人员、业务，资产、负债、收入、成本费用等因素配比的原则。

由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。

发起人或股东以非货币性资产出资，应将业务所必需的固定资产、在建工程、无形资产以及其他资产完整投入拟发行上市公司。

未经特别批准，拟发行上市公司不应是主要以股权或债权出资组建的投资公司或控股公司。

投资公司或控股公司申请发行上市，还应符合《公司法》及中国证监会的有关规定。

发起人或股东以其持有的股权出资设立拟发行上市公司的，股权应不存在争议及潜在纠纷，发起人或股东能够控制且作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致。

（三）业务完整和主营突出

拟发行上市公司主营业务应突出，应有稳定的收入来源，形成业务核心竞争力。

两个以上的发起人以经营性的业务和资产出资组建拟发行上市公司，业务和资产应完整投入拟发行上市公司。

并且，所投入的业务应相同，或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。

（四）无形资产的处理

发起人以经营性业务有关的资产出资，应同时投入与该经营性业务密切关联的商标、特许经营权、专利技术等无形资产，不得单独以除土地使用权以外的商标权、特许经营权等无形资产出资折股。

（五）拟发行上市公司在改制重组工作中，应妥善处理下列问题：

1．按国家有关规定处理人员分流及安置，妥善安置学校、医院、公安、消防、公共服务、社会保障等社会职能机构。

2．对剥离后的社会职能以及非经营性资产，要制定完备的协议，其中非经营性资产不得由拟发行上市公司租赁经营或授权代管。

3．剥离后的业务和资产，不得对拟发行上市公司产生经营和费用的依赖。

二、拟发行上市公司改制重组的财务目标和改制的类型

（一）改制重组的财务目标

1．剥离非经营资产与不良资产，优化资产结构。

2．整合经营业务，突出主营业务，使供产销形成完整的经营体系。

只有这样，公司才能独立面对市场。

以前，这方面做得不好，有些公司只有产，供销在外，导致大量的关联交易。

3．债务重组，优化财务结构，使得公司的资产、负债以及各项比例符合上市的要求。

4．合理界定股本规模与股权结构。

对折股比率65%采取下保底、上不封顶。

在以前的发行方式下，3千万、4千万为小盘股，现在8千万也只能算小盘股。

盘子小，市场承受能力强。

5．减少关联交易，避免同业竞争。

按一般惯例，上市前，关联交易大都有利于拟上市公司；上市后，关联交易大都是从上市公司“抽血”。

审核一处、二处以及负责财务问题的发审委员对关联交易都十分关注。

因此，要尽量避免关联交易。

公司在资产重组与改制时，应尽量把同类业务合并起来，这方面香港联交所很严厉，我们略宽些，但也一定要讲清楚，会否对上市公司的产品销售造成影响。

6．建立独立的财务核算体系和管理体系。

（二）改制的类型

1．企业整体改制

相对比较简单，分两类：

（1）单一主发起人拿出下面一个独立企业进行整体改制，这种上市公司比较多。

（2）两个或两个以上主发起人，每个都可能拿一个整体企业进来，这也属于企业整体改制，当然有“拼盘”之嫌。

2．部分改制

（1）单一主发起人以其主要资产出资设立股份有限公司，如钢铁企业。

（2）各个企业部分改制。

每个企业都要剥离其非经营性资产。

3．有限责任公司变更为股份有限公司

（1）有限责任公司变更为股份有限公司，根据其账面值将净资产折为股份有限公司股本，内部组织结构有变化。

（2）有限责任公司增资，并从2个以上股东变更为5个以上股东。

（3）股权转让后进行变更，主发起人把部分股份转让给其他人，增加发起人，进而变更为股份有限公司。

（4）有限责任公司先分立，再变更。

这又有承续分立与解散分立两种，一般采用承续分立方式，这样业绩可以连续计算；解散分立很少见。

（5）先合并再变更。

分吸收合并与新设合并两种，吸收合并业绩可以连续计算，新设合并各方业绩同样可以连续计算，有先例，如重庆三爱海林股份有限公司。

4．原股份有限公司重组后作为拟发行公司

（1）合并（包括新设合并与吸收合并），比如清华同方作为上市公司以股权交换方式将山东“下柜”企业吸收合并进来，三年后清华同方的这部分新增股份可上市。

（2）原股份有限公司分立（包括承续分立与解散分立），承续分立方式下，一个分为两个以上，其中一个承续，其他解散。

如大连公司原为股份有限公司，由于第一次改制为股份有限公司时改制得不彻底，不能使股东权益最大化，1996年又搞重组，分立原公司，一半股本留下、另一半股本分出（对等分立）。

解散分立方式迄今还未遇到。

三、拟发行上市公司改制重组的具体要求

（一）经营业绩

符合《公司法》要求的国有企业、国有控股企业应以规范改制和完整重组的原则改建为股份有限公司。

以完整经营性资产出资发起设立拟发行上市公司的，在符合规范改制和完整重组要求的前提下，可连续计算原企业所投入业务和资产对应的经营业绩。

若追溯计算原企业经营业绩仍难以达到三年连续盈利的，不得追溯至上一层法人单位。

对追溯计算原企业经营业绩，而原企业亏损的，除执行本指导意见外，还应符合中国证监会其他有关规定。

（二）资产完整、产权明晰

企业化管理并取得执照的国有或国有控股的事业单位完整改制重组设立股份有限公司，或事业单位以经营性资产或专利技术等无形资产出资设立股份有限公司，申请发行上市的，除原单位或原经营性业务和资产盈利外，应依法界定股权、做到产权明晰，新组建的股份有限公司应按规定的时间独立运行。

1．有限责任公司整体变更设立股份有限公司申请发行上市的，原公司业务、资产、债权、债务应整体进入拟发行上市公司，不得对原公司进行业务和资产的剥离，并符合下列条件：

（1）以经审计的净资产额作为折股基础。

如变更前进行资产评估并以评估值调整帐务的，不得连续计算原企业的业绩。

（2）在首次公开发行前一年增加股本或股东的，其新出资的溢价倍数应有合理的依据，并应考虑前次股本（股东）增加至本次股本（股东）增加期间公司业务和资产的变化；最近一年内股本（股东）增加的，还应考虑拟发行上市公司首次公开发行股票的价格。

2．未经特别批准，同一企业集团内不得组建业务相同或相关联的二家以上上市公司。

（1）企业（集团）及公司不应将整体业务的一个环节或一个部分组建拟发行上市公司。

（2）同一企业（集团）已有上市公司的，不得再组建与上市公司业务相同或相关联的拟发行上市公司。

（3）同一企业（集团）内已有上市公司，再组建的拟发行上市公司的业务和资产应自成体系，业务与已上市公司、集团及其下属其他并行子公司完全不同，并避免供应、销售等方面的关联交易。

（三）重大资产重组

拟发行上市公司最近三年（不足三年的应包括原企业）发生的重大资产（含股权）置换、收购（包括合并）或出售、增减资本，特别是这些行为导致拟发行上市公司控股股东变更，或1/3以上管理层发生变化的，应自变化之日起至少独立运行一个完整会计年度，方可提出发行上市申请。

1．重大资产（含股权）置换、收购（包括合并）或出售、增减资本是指达到下列情形之一：

（1）置换，收购或出售资产的总额占拟发行上市公司最近经审计后总资产的30%以上，但不超过70%的；

（2）支付或收取置换，收购或出售资产的价款占拟发行上市公司最近经审计后总资产的30%以上，但不超过70%的；

（3）置换，收购或出售资产相关的利润占公司最近经审计后净利润的30%以上，但不超过70%的。

（4）公司注册资本增加或减少超过30%，但不超过70%。

依照规定由公积金转增股本或以未分配利润送股，或进行等比例缩股的除外。

增资的溢价倍数应执行本指导意见第十五条的有关规定。

2．拟发行上市公司发生资产（股权）置换、收购或出售、增减资本的幅度（按上述口径）超过70%，并且改变主营业务的，公司应自上述变化之日起至少独立运行三个完整的会计年度，方可提出发行上市申请。

股份有限公司或有限责任公司先分立，再组建拟发行上市公司的，除应符合《公司法》等有关规定外，还应遵循完整重组的规定，坚持配比的原则。

3．在申请发行上市前拟发行上市公司控股合并其他公司的，除应符合《公司法》等的有关规定外，被合并公司的业务应与拟发行上市公司相同或相近，或存在纵向或横向的联系；被合并的公司应整体进入拟发行上市公司，符合整体重组的有关规定。

4．拟发行上市公司发生重大资产（股权）置换、收购或出售、增减资本的，应聘请有证券期货从业资格的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。

若聘请没有证券从业资格许可证的中介机构承担上述业务，在申请发行上市前须另聘有证券期货从业资格的中介机构复核并出具专业报告。

四、拟发行上市公司改制重组的相关法律问题

（一）股份公司设立的方式

公司拟发行股票和上市，其前提条件该企业必须为股份有限公司性质。

按照《公司法》第74条的规定“股份公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

”募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。

由于目前按照中国证监会的规定，拟上市公司必须是股份公司已经设立并运行一年，所以就拟上市公司来说，不存在募集设立的问题，均是股份公司设立后的增资发行。

因此，拟上市的企业设立为股份公司的均属发起设立性质。

但在发起设立中，根据现行的操作方式，主要为以下三种情况：

一是新设设立，即五个以上发起人出资新设立一个公司；二是改制设立，即企业将原性质为集体、全民或有限公司资产（包括净资产）进行评估确认后作为原投资者出资，尔后采取对企业进行增资扩股等方式改制为符合公司法规定的股份公司；三是变更设立，即将原有限公司性质公司按公司法第99条规定将原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额（即注册资本）。

上述三种发起设立股份公司的方式中，考虑到拟上市公司业绩连续计算问题，故近二年来较为普遍的做法为后二种，即改制设立和变更设立。

但因为按照公司法第152条规定，对于连续三年盈利，只有“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

”因此，对于已为有限公司性质的企业而言，较多选择通过变更设立股份公司的方式，并且往往在变更设立之前，为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为。

但最近证监会颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》（公开征求意见稿）中，规定“由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。

”所以，拟发行上市企业在设立股份公司过程中，务必注意政策、规范的调整，以避免产生新的“历史遗留问题”。

（二）关于发起人问题

根据公司法及有关工商法规之规定，股份公司的发起人必须符合规定人数，即5人或5人以上；发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。

但是，在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。

如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。

但是中国证监会法律部作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。

再如一些民营企业拟改制上市时，基于企业创业初家族制的管理模式，总有“肥水外流”和“管理权利”失控的担忧，所以往往在确定股份公司发起人时，法人股东关联关系密切，自然人股东则是血缘关系明晰。

当然，从工商法规规定来看，家庭成员在财产权属明确后出资作为股东并不违法，但企业准备发行股票和上市，则必须有“海纳百川”的胸怀，而且按照今年3月16日中国证监会最新颁布的招股说明书格式规定，发行人在招股说明书中应披露董事、监事、高级管理人员的个人持股、家属持股及法人持股（即上述人员通过其近亲属能够直接或间接控制的法人持有的股份）。

同时，规定发行人应披露上述人员相互之间存在的配偶关系、三代以内直属和旁系亲属关系。

因此，在确定股份公司发起人时，必须与企业拟发行上市计划整体考虑，否则，一旦股份公司成立后，该发起人股份转让非常棘手，因为公司法有发起人股三年内不得转让的规定。

（三）关于土地使用权

从目前股份有限公司占用土地方式来看，合法取得土地使用权主要有如下几种情况：

一是作价入股，即股份公司可以通过接受土地使用权作价入股，取得土地。

二是出资购买，即股份公司成立后以出让方式取得。

三是有偿租用，国家可以租赁方式将土地使用权租给股份公司。

但从笔者为客户进行改制工作所遇到的情况来分析，股份公司土地使用权取得中存在的主要问题为以下几个方面：

（1）非法使用集体所有的土地；

（2）直接使用国有划拨土地；（3）从不具有土地转让条件的转让者中获取；（4）从不具备土地使用权出租条件的出租者处租赁使用；（5）该土地使用权存在他项权利的限制。

（四）关于改制过程中的资产重组

所谓资产重组，就是在改制过程中对原企业的资产通过剥离、置换、收购、出售等方式进行去粗取精的“包装”行为，其目的是为了拟上市企业资产更具有竞争优势，使企业的各项指标更符合上市的要求。

在前几年股票发行额度制的形势下，企业捆绑上市、大中型企业分立出一个车间设立公司后上市的情况较为常见。

但最近二年来，中国证监会对企业资产重组的监管和规范进一步加强，强调发起人以经营性业务和资产出资组建拟发行上市公司，业务和资产应完整投入拟发行上市公司，而且，所投入的业务应相同，或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。

在《拟发行上市公司改制重组指导意见》中，对变更设立股份公司的企业，明确规定不得进行任何资产和业务的剥离。

但是，对于已设立为股份公司的企业，考虑到企业上市后的实际需要，允许进行重大资产（含股权）置换、收购（包括合并）或出售、增减资本。

但是这些行为导致拟发行上市公司控股股东变更，或1/3以上管理层发生变化的，应自变化之日起至少独立运行一个完整的会计年度，方可提出上市申请。

在最新的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》中，也规定招股说明书应充分披露设立以来股本结构变化、重大资产重组的行为，披露这些行为的具体内容及所履行的法定程序，以及这些行为对发行人业务、控制权及管理层，以及经营业绩的影响。

因此，企业改制过程中的资产重组，不再是简单的资产裁剪和拼合，每次重组行为务必谨慎，以免将来申请股票发行上市时与证监会的规定存在冲突。

（五）关于高新技术成果作价入股问题

根据国家科委、国家工商局1997年《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》，“以高新技术成果，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五。

”这一规定突破了原先规定的无形资产出资不超过注册资本20%的规定，因此，在拟上二板市场的企业改制过程中，以专利技术、专有技术等作为发起人出资的情况比较多。

按照该规定，出资入股的高新技术成果，必须已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定，同时，在该技术成果经认定后，公司股东必须就高新技术成果入股作价金额达成协议，确定出资额。

所以，从程序上说，高新技术成果作价出资时，必须首先经过技术认定，其次由全体股东协商确定作价金额。

在实际操作过程中，上述工作较为棘手。

笔者曾涉及过一个高新技术作价2千万元的股份公司设立案例，技术持有人认为自己持有的是具有国际水准的高新专有技术，故不能公开，若需经省级科技管理部门认定的话，一是会技术泄密；二是作为高新技术成果，倘若科技管理部门都了解这方面的技术，则无所谓这是高新技术了。

他认为是否是高新技术，主要通过市场检验来确定。

因此，在实务中，对于技术入股的作价，各方股东都十分敏感，故在相关技术成果作价协议中，各投资股东应对核心技术的权属、该技术功能、效用及后续技术的权利归属等诸多方面作详细规定，以防止将来产生争议。

事实上，证监会在最新的招股说明书格式中也已规定发行人应披露核心技术的来源和方式，说明是否拥有核心技术的所有权，说明所拥有的核心技术在国内外同行业的先进性等等。

五、拟发行上市公司改制重组的相关财务会计问题

（一）发起人出资中应注意的问题

1.发起人以经营性资产出资的，应符合完整重组原则，与经营性资产相对应业务相关的在建工程、辅助设施、供销设施、加工服务设施等应一并投入拟上市公司。

实务中，有些公司通过集团的销售公司销售，不行。

2003年9月19日中国证监会发布证监发行字[2003]116号文《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》，规定发行人申请首次公开发行股票并上市，具有直接面向市场独立经营的能力，最近一年和最近一期，发行人与控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，在产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过30%；具有完整的业务体系，最近一年和最近一期，发行人委托控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业，进行产品（或服务）销售或原材料（或服务）采购的金额，占发行人主营业务收入或外购原材料（或服务）金额的比例，均不超过30%；具有开展生产经营所必备的资产，最近一年和最近一期，以承包、委托经营、租赁或其他类似方式，依赖控股股东（或实际控制人）及其全资或控股企业的资产进行生产经营所产生的收入，均不超过其主营业务收入的30%。

2.发起人出资应产权清晰，所有非现金形式的出资资产，应拥有完整的所有权，不存在质押、争议、潜在纠纷等不确定性因素。

3.发起人以股权方式出资的，不得超过拟上市公司出资额的50%。

各地工商局对能否以股权方式出资存在争议。

有的委员不赞成这种方式。

4.发起人以债权方式或债权转股权方式出资的，不得超过拟上市公司出资额的20%。

这种方式比较少见，股份公司设立和上市过程中比较麻烦。

此种方式尽量避免。

5.发起人以经营性业务相关的资产出资，应同时投入与该经营性业务密切相关的商标权、专利权、著作权，非专利技术、特许经营权等无形资产。

这是审核备忘录1号要求的。

关于商标权案例，万家乐商标权在母公司，上市公司中没有商标权，后来母公司业绩不好，商标权卖给上市公司，卖了3个多亿。

厦华母公司占用上市公司资金3亿多元，还不出，就将商标权评估，卖给上市公司，最终没通过。

《股票发行审核标准备忘录》第1号规定，商标权作为能为公司带来超额利润的一种无形资产，对公司经营业绩具有重大影响。

鉴于拟上市公司前三年业绩中包含了商标权给公司带来的超额利润，因此拟上市公司商标权处置方式应遵循以下原则：

（1）改制设立的股份公司，其主要产品或经营业务重组进入股份公司的，其主要产品或经营业务使用的商标权须进入股份公司。

（2）定向募集公司应按上述要求对商标权的处置方式予以规范。

（3）拟上市公司应在获准发行前将商标权处置相关的手续办理完毕，并在招股说明书中充分披露商标权的处置方式。

（4）对商标权以外的其他工业产权、非专利技术处置方式应比照商标权的上述要求进行处理。

其他工业产权、非专利技术在作价上有些特殊要求。

《企业会计准则——无形资产》规定，企业为首次发行股票而接受投资者投入的无形资产，应以该无形资产在投资方的价值作为入账价值。

如无形资产是购买的，还好办，但是自创的，成本较低。

6.土地使用权原则上应以出（受）让方式取得；以租赁方式取得的，租赁期应不少于40年。

土地使用权有三种处置方式，出租（向土管局、向大股东）、出让和折价入股（国有企业才有）。

7.非经营性资产的剥离与处置

非经营性资产指福利性设施如食堂、医院、学校等。

但特殊情况下，如在山区内成立的企业，医院、学校若剥离，就没有办法生存，因此这种情况下，允许非经营性资产暂不剥离。

8.特别关注的问题

（1）资产的完整性

如，湖南某生产铝锭的企业，设立股份公司时，发电系统未进入股份公司，发行部初审报告第一个问题就是资产不完整，因为发电系统90%的电为股份公司服务，而股份公司的电力成本很大。

第一，委员要考虑影响，供电系统只是进行加工，外购成本3、4个亿，加工成本1,000多万；其二委员要考虑原因，供电系统承担社会职能，向居民供电，若进入股份公司，还要向居民收取电费，很麻烦；第三，委员要考虑未来如何解决，公司解释母公司已批为债转股企业，供电系统不能独立出来。

股份公司和集团公司签订《动能服务协议》，按实际发生成本定价。

解释有一定道理，勉强过会。

广东有一家企业，设立时将主要设备投入股份公司，仅留不常用设备在集团。

后发行部预审员审核时发现，股份公司向集团公司租赁设备，后向集团公司购买设备，因此初审报告提出的第一个问题就是资产不完整。

委员也认为，设立时投入资产确实不完整，但考虑到这些设备先是租赁、后买入，影响不大。

（2）资产的质量

如一家旅游企业，旅游企业有些政策限制，景点门票是不能进入股份公司的。

旅游企业很大一块资产就是宾馆，景区附助设施，如凉亭、台阶、厕所。

初审报告第一个问题就是资产的质量差。

又如有一家企业设立股份公司时投入资产中有很大一部分为应收账款，后收不回来，计提2,000多万元坏账准备，发行部认为投入的资产质量差。

企业的处理是，将计提的坏账准备冲资本公积，并用现金补入2,000万元，增加资本公积。

实质上用现金补足坏账准备。

后过会。

（3）业务的完整性

江苏有家港口企业，规模较大，从事内外贸易、原油、集装箱、煤炭等业务，设立股份公司时将从事原油的港口投入股份公司，发行部初审报告第一个问题认为业务不完整。

委员审核中，根据企业提供的材料，公司从事原油的业务有专门的两个分公司，有独立的帐册，独立的地点，因此，尽管从大的方面不够完整，但原油业务具有相对独立性。

最终勉强过会。

江苏有一家做电信系统的企业，业务重点是产品设计、软件开发、测试和销售，前后工序委托外面企业进行，发行部初审报告认为业务不完整。

最终否决。

（4）公司的独立经营能力

旅游企业，景区的台阶、凉亭等，很难独立运作，与风景管理区签订协议，将资产交给风景管理区管理，每年门票收入中给企业一部分。

初审报告认为公司独立经营能力存在一定问题。

最终没过会。

港口企业，股份公司没什么业务，主要业务在子公司，而子公司为中外合资企业，属共同控制，尽管有控股权，但对子公司的经营不能绝对控制。

最终被否。

（5）大股东的财务状况、盈利能力和独立生存能力

江苏港口企业，原油这块业务利润4,000多万利润，而整个集团的合并利润为300万元，且为保留意见的审计报告，保留意见说有3亿多元的不良资产，实际上集团公司为亏损公司。

后委员进行分析，港务局进行改制，拟核销不良资产，人员上精简，改制成独立的公司。

发审会时让老总专门就大股东今后计划进行说明，说明较满意，过会。

贵州有一家企业，设立股份公司时只有两个较小的企业，其中一部分业务拿出投入股份公司，母公司只有一部分业务，亏损。

发审会老总专门进行解释，后过会。

（二）审计、评估的会计制度基准问题

在股份制改组过程中，在股份有限公司成立之前，改组主体是改为执行《企业会计制度》，还是继续执行其原执行的会计制度？

诚然，从法律形式上来看，此时，股份有限公司尚未成立，执行的应是原制度；但如