浅论人格权确认与构造的法律依据.docx

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浅论人格权确认与构造的法律依据

浅论人格权确认与构造的法律依据

侵权责任法的独立和人格权法的独立趋势，是当代中国民法学发展的重要事件。

侵权责任法作为单独的立法已经实现，其在未来民法典中极有可能单独成为一编。

当下关于人格权法的研究也大体上趋向独立成编的目标。

保护人权，尊重人的尊严和自由发展，已成为世界法律潮流。

中国共产党十八届四中全会《关于依法治国若干重大问题的决定》也强调对人权和人格权的保护。

在这一历史背景下，通过法律（包括宪法、民法、刑诉法等）加强对人权、人格权的保护，自属法治国家题中应有之义。

人格权理论的建立和人格权保护机制的完善是现代民法最重要的发展成果，是民法积极回应人权保护潮流的重要表现。

从这个意义上说，中国在人格权法上走在了世界前列。

早在1987年《民法通则》就专门对若干重要人格权作出了规定，2009年《侵权责任法》又进一步对人格权体系进行了扩充和确认。

但法律对若干人格权的宣示并未明确具体人格权的权能或法律效果。

人格权受法律特别是侵权责任法的保护也并未解决人格权在法律体系中的地位问题。

更重要的是，现行法律所创设的人格权体系并未解决人格权的准入资格问题，即人格权体系应否遵循法定原则，识别和构造人格权的标准是什么，人格权的性质和权能是什么?

与此同时，社会生活和司法实践中涌现出来五花八门的新型人格权，诸如接吻权、声音权、形象权、生育权、贞操权、祭奠权、生活安宁权等等，它们是否均为权利并无定论。

而关于人格权的性质和权能的问题，又引出诸如公开权、人格权商品化的讨论。

一时间，中国人格权法研究呈现出繁荣但略显混乱的局面。

在上述基础性问题未形成共识的情况下，谈论人格权立法及其在未来民法典中的地位，其理论准备似有未足。

本文旨在研究人格权识别与构造的法律维度，从理解人格权性质入手，探求人格权的权能构造，进而为确定人格权的类型和体系提出学术标准看法。

一、人格要素与人格权的理论界定

人格权在近代民法向现代民法发展的过程中也经历了由遭受抑制到备受重视的转变。

带来这一转变的，显然不是因为人格权概念或者理论的推动，而是人类社会极大地提高了人权保护的需要。

在世界主流民法典对人格权的规范体系并未作出积极回应的背景下，判例和单行法越来越多地起到了确认人格权、保护人格权的功能。

在德国法上，主要的人格权概念几乎都伴随着一系列经典的司法判例。

司法者在个案裁判中确认某种人格权的时候，首先考虑的不是既有的权利体系，而是法律的客观目的或者法律政策。

人格权如同其他民事权利一样，一开始就不是脱胎于逻辑和学理，而是源于实践。

但人格权的实践属性也不否定对人格权及其保护进行必要的学理探讨。

只要不会妨碍对人格权的保护及其发展，且能够为人格权的保护模式和立法模式提供有价值的理论工具，则此种理论研究即具有意义。

二、人格权的权能:

支配特定人格要素并排斥他人干涉

现代人格权理论发展的核心是使人格权获得积极权能。

换言之，人格权作为一类主观权利，不能仅仅停留在消极受法律保护的地位上。

不可否认，构造人格权的思路受到了以所有权为典型的财产权理论的深刻影响。

瑓瑧尽管有观点对通过模仿财产权来构造人格权不以为然，但舍弃财产权架构似乎也难以真正构建起有效的人格权概念。

瑓瑨首先，民法的体系化特性要求权利应具有相同的结构和内涵。

支配权、请求权、抗辩权和形成权基本上涵盖了权利的主要类型。

人格权能否成为与上述权利并列的新类型权利，瑓瑩取决于人格权是否具备上述权利所不具备的权能或法律效果。

人格法益应受尊重和保护理所当然，但仅凭此点尚不足以构造权利。

而对部分人格要素的支配、利用，以及受妨碍之后的请求权，仍可纳入传统民法的权利体系之中。

据此，似难将人格权与支配权和请求权并列而作为一种新类型的权利。

其次，人格权本身也不必然排斥财产权属性。

在可能的范围内，人格权的意义不仅仅局限于对特定人格法益的保护，而是追求对特定人格要素的支配和利用并获取经济利益。

既为财产权，则按照所有权的模式来构造人格权自无不可。

传统民法本身就是以财产权为核心的一套规范体系，人格权比附于财产权，也是其从自然权利、宪法权利转变为民事权利的必要路径。

（一）积极权能人格要素的支配利用和许可使用

确认并构造一项人格权的关键在于:

有无具体确定的人格要素作为权利客体，以及该人格要素能否被权利人支配。

个人信息含义广泛，此处应专指公开信息，不同于隐私。

瑔瑩个人信息指具有人格表征意义的信息，而非泛指一切公开的个人信息。

德国2001年《在数据处理中保护个人数据防止滥用法》（BGSG）承认个人对其数据信息享有自决权。

台湾地区2010年颁布的个人资料保护法第2条第1项规定:

个人资料指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。

上述个人资料信息很多已然归入隐私的范畴。

能够作为个人信息权客体的公开信息应包括姓名、出生日期、身份证号码、相貌特征、指纹、教育、职业、犯罪前科、联络方式等。

台湾的个人资料保护法性质上属于公法，故无需考虑个人信息为隐私信息抑或公开信息。

而个人信息权和隐私权作为私权，则必须要在客体范围上予以区分。

个人信息资料权的构建也应从权利人对信息资料的支配和利用的角度加以考虑，应包括对个人信息资料的确认、利用、许可使用，以及更正、更新请求权等权能。

三、具体人格权的类型体系:

对各类传统人格权和新型人格权的辨析

如果将人格权客体限定为具体的人格要素，将人格权定性为支配权，则具体人格权的类型必定十分有限。

如上文所述，符合这一标准的具体人格权只有身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权。

传统上被作为具体人格权的生命权、名誉权、隐私权、荣誉权等均非人格权，而仅为人格法益。

（一）传统具体人格权辨析

生命是最根本的人格法益，自应受到法律最高规格的保护。

但生命并非因其重要而当然成为人格权。

理由为:

其一，人对其生命不得支配。

除非社会观念对包括安乐死在内的生命处分行为的态度有所转变，否则支配生命的权利不能成立。

其二，生命权不是保有生命的资格。

生命之获得与保有本为自然事实，无所谓资格。

某人被剥夺生命资格则意味着任何人皆可合法地处分其生命，此种情形自为现代法秩序所不许。

即使依法判处犯罪人死刑也仅为剥夺生命，而绝非剥夺生命权。

否则必将导致法秩序的混乱。

因此，生命既非可支配的客体，亦非活着的资格，仅为一项消极受法律保护的法益。

该法益一经受侵害，即归于消灭，由此所生之损害赔偿请求权由死者近亲属或扶养对象继承。

名誉权不是人格权。

名誉作为自然人社会评价的总和能否被支配，进而被利用或者许可他人使用是构造名誉权的关键。

相比于姓名、肖像和个人信息资料，名誉具有抽象性和不确定性（所谓口碑），难以用物质载体予以再现。

权利客体的不确定性一直以来就是人格权概念备受质疑的主要原因。

瑖瑥虽然名誉可表彰人格，而好的名誉对于自然人来说也具有非常重要的社会价值，因此人格应受到法律保护，并成为一项人格法益，但却无法被权利人支配。

自然人虽可享受名誉所带来的各种利益，但此种利益仍处于消极受保护的状态，其伦理价值和法秩序价值实为名誉法益的核心内容。

隐私权也不是人格权。

隐私权虽经美国学者提出而风靡世界，其权利地位似乎难以争议。

在我国，隐私权观念经历《民法通则》缺漏、司法解释给予间接保护到《侵权责任法》明确列举，其地位确立实属不易。

但将隐私构造为主观权利确有勉为其难之处。

所谓隐私，指自然人不愿为他人知悉的私人信息。

隐私必须为未公开的个人信息。

隐私不论出于何种原因一旦公开，则丧失隐私的属性和地位。

隐私虽未公开，但较之于名誉，则仍有明显的确定性。

如自然人的身体隐私，包括身体健康状况、服装遮蔽之下的体貌特征;自然人的财产隐私，包括收入状况、财富状况;以及其他私人信息，包括性取向、感情状况、婚姻状况、兴趣爱好等。

上述私人信息无疑是具体的、确定的，但仍不足以成为支配权的客体。

如果一定强调隐私可以被支配，则只有一种可能，即向特定人或者不特定人披露其隐私。

向特定人披露隐私，如向医生展露其身体、向银行披露其财产状况、向密友披露其感情信息等。

由于此披露不改变隐私的秘密属性，特定人出于法律和道德上的原因负有保密义务。

任何权利如不能公开行使，则赋予其权利地位意义何在?

而向不特定人披露隐私，即属公开隐私，法律便无保护之必要。

荣誉权是否为人格权历来充满争议。

赞成其为人格权的观点认为，荣誉与特定人相联系，属于一种社会评价，具有表彰人格的功能。

瑖瑦反对意见认为荣誉就其实质而言是名誉的一种特殊形式，是经过一定方式认可的对某人的一种社会评价，当荣誉或荣誉权遭受侵害时法律对其提供的救济方式与名誉也并无差别。

瑖瑧同时，授予某人荣誉称号的行为基本上属于行政管理行为，根据民法理论，行政管理行为无法创设某种一般性的民事权利。

瑖瑨就实际情况论，荣誉确与特定人相联系，反映自然人的特定业绩、技能、水平甚至历史地位。

荣誉的获取也往往需要符合一定条件，并经过一定的评定程序，荣誉结果也多以特定形式加以体现，如国家科学技术奖、五一劳动奖章、全国劳动模范称号、全国中青年法学家等。

其具体性、特定性都很明显。

以至于提及某人，即可联想到其获得的荣誉;而提及一项荣誉，也很可能联想到某人。

准以言之，荣誉比名誉更符合人格权客体的特征。

由于荣誉具体、明确，既不能被否认，也不得随意使用，更不能错误使用。

综上可知，荣誉可成为权利客体，但是否应确认为独立的荣誉权，则仍有疑问。

荣誉系属个人信息资料之范畴，其权利属性、权能等均与个人信息资料权无异，应归入个人信息资料权，没有独立为一项新权利的必要。

（二）新型具体人格权辨析

1.人身自由权或者人格自由权

有学者将人格自由权的种类概括为身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、性自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权和思想自由权。

瑖瑩人格自由发展可以在总体上被界定为宪法上的基本权利，也可以被抽象地理解为人格法益，这也正是一般人格权所指向的人格法益。

但从人身自由中演绎出如此众多的权利，则未免失之随意。

其中，身体自由权可为身体权所吸纳，迁徙自由与居住自由、住宅自由、工作自由、通信自由、表达自由、信仰自由等均应归属于宪法权利，瑘瑠并无在民法上重复规定的必要。

至于意思决定自由本为民法基本原则所确认，规定为权利也未超出基本原则所固有之功能和法律效果。

至于性的自由，则在下文贞操权中加以讨论。

2.贞操权与性自主权

关于贞操权在西方民法上的起源，一般认为始于19世纪普鲁士和萨克逊等地的嫁入之诉。

其后，《德国民法典》废止嫁入之诉，在第825条和第847条第2款规定妇女在贞操权受到不法侵害时可以请求侵权法上的损害赔偿。

瑘瑡而贞操权在实体法上的渊源则以《德国民法典》第825条为典型。

该条文本来规定的权利人限于女性，后于2002年经修改将受害人范围扩及男女两性。

于是，贞操权的概念也相应地被转换为性的自主权。

瑘瑢在台湾地区，侵权行为的客体原本未包括贞操，经2000年修正民法第195条所增设贞操为一种独立的人格法益。

在此之前，违反他人（有其是妇女）的意思而强制性交（强奸），得认为系侵害他人的身体、自由或名誉。

根据学者见解，贞操乃传统用语，实指性行为的自主决定而言，即个人对于是否及与何人发生性行为，有自主决定的权利。

瑘瑣由上述规定可知，在德国和台湾地区，贞操之保护虽获得成文法的肯定，但法律并未将其规定为一项权利。

在德国，通过第825条单独规定了对贞操（性的自主）的保护，其地位与第823条所列举的生命、身体、健康、自由等人格法益处于同等地位，具有相同性质。

此点在台湾地区法律上表现得更为明显，其第195条直接将贞操与身体、健康等人格法益并列加以规定，其系侵权行为之客体，而非人格权之客体。

四、代结语:

人格权在未来民法典中不应独立成编

民法学界长期以来将人格权与人权保护相联系，特别强调人格权的伦理价值。

但人格并不等于人格权。

人格为具有无限内涵的主体资格，是自然人伦理尊严和自由发展的总体。

在人格之上，任何主观权利的构造都具有局限性。

一般人格权的概念恰恰表明人格法益不可穷尽。

但必须承认，一般人格权作为侵权法保护的法益，与传统民法上被正式承认的姓名权和肖像权存在根本差别。

更为重要的是，与人格法益的伦理性相比，人格权伦理色彩淡薄，甚至已经趋向于财产权。

单纯就人格保护的需要而言，仅需不断扩充侵权责任法所保护的法益范围即可，是否采用一般人格权的概念也无关紧要。

那种试图将各种可能的人格法益都称为权利的做法，其价值仅在于创造了众多权利概念，而这些所谓的权利却几乎没有任何实质内容。

这样的权利在立法上也只能获得如下表述:

自然人享有权利，不得侵犯。

毕竟民法应具有裁判规范的性质，而不能仅仅满足于宣示价值观。

在具体人格权数量很少的情况下，人格权单独立法且在民法典中单独占据一编的计划难以实现。

一方面，民法典各编之间应有基本的平衡，不仅条文数量应平衡，其逻辑关系也必须经过充分论证。

如果将人格权视作人法，那么其必须与主体制度规定在一起。

否则就难以解释为何主体制度被规定在民法总则之中，而在总则之外又独立出人格权一编。

或有观点认为，人格权独立成编有助于人格权的保护。

就法律的内在逻辑和适用效果而言，此种观点也难以成立。

人格权能否受到充分保护，与人格权是否单独成编没有必然关系。

若就人格法益保护而言，侵权责任法已经能够胜任。

我国《侵权责任法》第2条第2款已将大量人格法益明确列举为法律保护对象。

或有观点认为，侵权责任法没有对每一项人格权或人格法益的内涵作出界定，不利于侵权责任的认定，在适用侵权责任法保护人格权时会发生争议。

如果说侵权责任法未能对每一项人格权或人格法益作出清楚的界定，那么人格权单独立法也不能完成这一任务。

人格权内涵界定上的困难，一方面是因为很多所谓的人格权根本不具有成为主观权利的素质;另一方面，人格法益具有无限发展的可能性，这一特点也决定了人格法益的定义能力极低。