合同的内容和形式.ppt

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第三章合同的内容和形式,第一节合同的内容第二节合同义务的分类第三节合同条款第四节免责条款第五节格式条款第六节合同的形式,第一节合同的内容,一、合同内容的概念合同内容是当事人意思表示一致的产物。

意思主义（强调尊重表意人内心真实意思）意思表示表示主义（以行为人外部表示为准，不管行为人的内心意思如何）,合同内容的构成（法律行为内容的构成）,要素：

合同中的必要条款。

缺少这些条款则合同不能成立。

（买卖合同中以标的和数量条款为必要条款）常素：

某类合同应共同具备的条款。

当事人若没有在合同中特别排除，则法律上将通过推定规则来填补这条款。

（买卖合同中的履行期限、交货地点等条款）偶素：

当事人特别约定或附加的条款。

（买卖合同中保留所有权条款）,二、合同内容的分类,

（一）合同权利合同权利又称为合同债权，包括四项权能：

请求履行的权利、保全债权的权利请求保护债权的权利、处分权能（权利的性质分析是案例处理的关键，见案例分析）

（二）合同义务合同义务又称合同债务合同义务主要由当事人自己约定违反合同义务通常要承担违约责任,案例分析,某商厦多层，其中一层出租给若干经营者作商铺使用。

某年，商厦所有权人将该层整体出售后，在楼道口张贴公告，明确自下月起，各家商铺将房屋租金交给新房东。

陈某作为其中一商铺的经营者，认为该房屋出售行为侵犯了其优先购买权，因而提起诉讼主张该房屋买卖合同无效。

承租权的性质,合同法第230条：

出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

问题：

侵犯了承租权（优先购买权）的法律后果？

2009.6房屋租赁司法解释第21条规定,“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。

”,房屋租赁司法解释第16条规定：

“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

”,合同义务的分类,1、主合同义务决定合同类型，根据约定产生2、从合同义务附属于主合同义务3、附随义务合同没有约定，但依诚实信用原则和交易习惯应由当事人承担的义务。

4、间接义务,未尽安全保障义务,4岁的幼童在商场自动扶梯上玩粘胶球游戏，不料球被卷夹在扶梯平台梳齿板中，幼童不知其中利害用手取球，致右手指被卷入后轧断，构成10级伤残。

经审理，合议庭确认商场和幼童的父母各担责50。

法院作出商场赔偿幼童医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助用具费、司法鉴定费等5.6万元，赔偿精神损害抚慰金1万元、律师代理费3000元的一审判决。

第二节合同条款,一、合同条款的种类（见书）二、合同的必备条款是指依法律规定、合同性质或当事人的约定所必须具备的条款。

合同法第12条的规定不是合同必备条款而只是示范条款,三、合同的一般条款,

（一）标的条款是指当事人权利义务共同指向的对象。

是合同的首要条款，标的条款无效，整个合同全部无效。

标的条款应具体明确，否则合同难以履行。

例如：

某人欲购买油漆给铁柜上漆，但未向卖方指明，卖方交付的是木器上的油漆，双方由此产生纠纷。

（二）数量条款是标的的具体化1、数量、计量单位、计算方法必须具体明确2、明确规定合理的差额（正负尾差、合理磅差、自然增减量等）3、成套产品，应明确规定成套供应的范围4、计重量的产品，应当写明是毛重还是净重,案例分析：

某个体户从事水果批发，某年6月5日与某贸易公司订立水果购销合同。

合同规定：

供应水果一车，每公斤2元，6月底交货。

但6月下旬水果价格回落，个体户交货时，贸易公司提出因市场行情变化，要求降价，个体户不同意。

贸易公司提出，一车水果应为2吨，而个体户实际送来3.5吨，因而只同意接受其中的2吨水果，其他的因无人接受而大批腐烂。

（三）质量条款质量条款应明确、具体：

1、合同中应明确质量标准2、按样品交货时，要对样品进行封存并对作必要的文字说明3、规定质量检验方法，不同的检验方法会得出不同的质量评价结果4、确定卖方承担产品质量责任的期限,合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意，样品封存后外观和内在品质没有发生变化的，人民法院应当以样品为准；外观和内在品质发生变化，或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的，人民法院应当以文字说明为准。

（四）履行期限、地点、方式履行期限的约定不能太长了也不宜过短，避免使用“交货10天后付款”、货到付款”、“年初付款”“二季度交货前”等含糊用语（五）违约责任合同中未规定违约责任不等于一方违约后不必承担违约责任。

（六）争议解决的方式（诉讼、仲裁）,民事诉讼法第34条规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第四节免责条款,一、免责条款的概念是指当事人事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。

（合同法第53条的规定）二、免责条款的生效要件

（一）不得违反法律、行政法规的强制性规定

（二）不得免除造成对方人身伤害的责任（三）不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责（该行为不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受法律的谴责。

）（四）不得不合理地免除自己的责任、加重对方的负担,律师将一份材料交给快递公司送到当事人手中。

快递公司交给律师一份收据。

收据上写明：

任何原因的延误，我公司都不承担责任。

该免责条款（）A.无效B.有效C.律师同意时有效D.律师不同意时无效,案例分析（免责条款是否有效）,李某外出遇雪，因路面结冰，过往车辆很少。

后拦得一辆出租车，但该车已挂出“停止营业”标志。

李某恳请驾驶员张某送其进城，张某提出路面难行，如有意外，其概不负责。

李某因急于进城，表示同意。

因前方车辆行驶缓慢，张某驶入人行道，准备超车。

但因路面极滑，刹车失控，撞在路边大树上，李某头部受伤。

张某认为，事先有约在先，因此他对事故不仅不承担责任，而且车身的损害也应由李某负责赔偿。

李某断然拒绝，双方因而成讼。

分析：

所有国家在生命权、健康权领域，都不承认权利人有处分权能。

生命和健康虽然形式是个人的，但生命利益、健康利益是社会公共利益。

安乐死在多数国家得不到支持，更何况在合同中放弃自己的生命或健康。

所以，本案中有关免除司机责任的条款无效。

同时，不合理地免除自己的主要责任的条款，也违反了社会最起码的交易道德，否则社会将是一个巧取豪夺的社会，正常的民法秩序将无法建立。

第五节格式合同,一、格式条款（标准条款）的概念和特点（见书）二、格式条款订入合同应具备的条件：

1、采用明示方式（相对人有机会了解）明示同意2、须经相对人同意（在格式合同上签名）默示同意（了解后未作反对表示）3、格式条款的内容应体现公平原则,合同法第39条的理解,如果格式条款使用人没有提请对方注意免除或限制其责任的条款，即视为没有订入合同，不构成合同内容的组成部分。

司法解释

（二）第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明，法院应认定符合合同法第39条所称“采取合理的方式”。

司法解释第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，法院应当支持。

案例分析,原告甲为某银行的借记卡用户。

某晚，原告到该行的自助银行欲刷卡取款时，看到该自助银行门禁上的一个装置，上面写有提示语：

进门前请先刷卡并输入密码。

原告按提示刷卡并输入密码，但自助银行门没有打开，原告离去。

几天后，原告发现其借记卡内少了10000元，花去手续费68元。

后查明，被告人乙先后在多家银行设立的自助银行门禁上安装盗码器，共窃取23人的银行卡信息及密码，伪造银行借记卡通过AMT机提取110,000余元，其中包括原告的10000元。

原告在申领借记卡时，该行向其提供了一份“借记卡申请”，该表背面“申领使用借记卡须知”第14条载明，凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任。

法院认为，该格式条款不考虑储户是否存在过错，不具体分析失密的原因，无疑加重了储户的责任，有违公平。

据此，判决被告某银行给付原告人民币10068元。

实例,投保人甲与被告保险公司签订了一份机动车保险合同。

保险单背面的“除外责任条款”规定：

保险人对投保车辆的“自燃”不负赔偿责任。

后该投保机动车发生火灾，车辆全部烧毁。

而被告保险公司以属于“自燃”拒绝承担赔偿责任。

法院审理认为，本案保险单背面虽附有“除外责任条款”，但因保险公司并未将该除外责任条款向甲“明确说明”，故该免责条款不产生效力。

被告保险公司不得据此条款拒绝赔偿。

案例分析,李某出差住某宾馆。

登记时宾馆出示“注意事项”，内容为：

请将现金和贵重物品、行李存入保管室，不愿存放者，后果自负。

李某选择了不存放，并在“注意事项”上签名。

第三天早晨醒来，发现随身携带的相机、手机及现金3400元等财物被盗，住房门却开着。

李某要求宾馆赔偿，宾馆认为李某已在注意事项上签名，应当自己承担损失后果。

李某因此向法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失费计52000元。

提示,注意事项是宾馆事先拟定且不与顾客协商的格式条款。

宾馆向李某出示该“注意事项”表明已尽了提醒义务。

李某在注意事项上签名，该格式条款即成为住宿合同的一部分。

但根据消费者权益保护法第18条的规定：

“经营者保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求”。

第11条规定，消费者购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。

可见，保护旅客的财产安全是宾馆的主要义务。

首例儿童告剧院案件,北京一7岁儿童于2002年1月30日在其母的带领下来到保利剧院观看文艺演出，但剧场以入场票已标明“身高不够1.2米的儿童谢绝入内”为由，拒绝她入场。

该名儿童以剧院违反未成年人保护法关于“影剧院、体育场、公园等场所，应当对中小学生优惠开放”的规定为由向法院起诉，要求法院判决剧院向其赔礼道歉、观看同等档次的演出一场并赔偿精神损失1000元。

三、格式合同的无效（合同法第40条）

（一）合同无效的情形适用于格式合同

（二）免责条款免除了造成对方人身伤害的责任（三）免责条款免除了条款制定人的主要责任，或加重了相对人的责任（四）格式条款排除了对方的主要权利,飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。

黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。

该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。

下列哪一选项是正确的？

A.因黄某同意飞跃公司的免责声明，免除飞跃公司的赔偿责任B.黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任C.黄某有权依据消费者权益保护法获得双倍赔偿D.黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉,答案及解析：

B,合同法第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

由此，飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明属于格式条款，无效,因此A错误，B正确。

消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，所以C错误。

该软件质量存在瑕疵，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提起侵权之诉。

根据合同法第122条规定，黄某可以在违约之诉和侵权之诉中选择一个，而不能同时提起，所以D是错误的。

举例,甲某去医院看病，医生打青霉素之前必须做皮试，甲说我害怕做皮试，你给我直接打吧，出了问题，跟你没关系。

医生说这不行，必须要先做皮试才能打。

他说没关系，我写一个书面的东西，出了问题一切由我负责。

结果医生给他打，一打出了问题，病人起诉到法院。

这就涉及到病人出具的书面承诺是不是免责条款，该条款是否有效？

刘某提前两周以600元订购了某航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。

问：

该规定是否有效？

航空公司应收多少手续费？

分析,属于格式条款格式条款效力的规定，本案中格式条款是否有效如何计算手续费，涉及到对格式条款的解释。

按不利于格式条款提供者的解释,四、格式合同的解释合同法第41条的规定：

按通常理解予以解释作出对条款制作人不利的解释格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款,商场是否享有最终解释权,某商场开展促销活动，宣布：

“凡在本商场购买参与活动的商品满元，即可获得价值元的代金券。

该代金券可在商场内购买其他商品时一次性抵用元，代金券不足该商品价值时，持券人须就差额补足现金，代金券超过该商品价值的，商场就超出的部分不予找还现金。

本次活动最终解释权归本商场享有。

”某甲在该商场购买价值元的照相器材，款已付清，却未能得到相应金额的代金券。

商场的理由是：

照相器材属于利润较低的商品，不参加本次促销活动。

而某甲则认为商场并未就照相器材不参与本次活动作出任何明示，自己理应获得价值元的代金券。

分析,商场的“最终解释权”并不是一种真正意义上的权利，只是商场单方面对合同的解释或理解，它不受法律保护。

某甲与商场签订的合同由议定条款和格式条款两部分构成。

买卖照相器材这一部分的内容为议定条款；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。

（合同法41条的规定）。

如果认为商场享有最终解释权明显违反了合同法第41条的强制性规定。

所以，该条款无效。

案例分析,林某为其女儿办理了独生子女平安保险。

后其女儿因病住进医院急诊观察室住院治疗。

出院后，林某持院方提供的“住院治疗”证明、病历和收费凭证，要求保险公司理赔。

保险公司却提出“住院”需门诊医生开具住院证，并在住院部办理入住手续，而林某之女不是在医院住院部住院治疗，无法提供住院收据为由拒绝承担赔偿责任。

林某认为，住在医院治疗就是住院，理应得到赔偿。

双方由此产生纠纷。

分析：

保险公司在订立合同时未告知林某何为住院，保险条款也未要求被保险人提供医院住院部治疗证明和住院部发票，林某根据保险合同提供了一切合乎要求的材料，纠纷责任完全在保险公司。

案例讨论,8月1日张某从某航空公司订购了一张8月26日从上海至乌鲁木齐的3.5折机票，花费1040元。

后因日程安排有变，张某于8月18日向航空公司提出乘机时间延后并改签机票。

但被告知，3.5折机票不能退不能换也不能改签，赶不上飞机，机票只能作废。

不得已，张某只得重新购买了8月30日的机票。

航空公司只向他退了50元的机场建设费和150元的燃油费。

张某认为航空公司不退票的规定侵害了消费者的合法权益，遂向法院提起诉讼，要求确认航空公司不退票的规定无效，退还机票款的80%，即672元。

航空公司的理由,1.已事先告知低折扣机票不得签转、不得变更、不得退票；2.4折以下机票不退是行规,法院审理认为，“该案依照合同法第193条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立本案中，原告张某通过被告航空公司的网站订购飞机票，取得电子客票，与航空公司之间的运输合同关系已经成立。

航空公司在自己的网站上明示以上为低折扣、高限制舱位，仅限网站订票，网上支付，不得签转、不得变更、不得退票。

”由此可见，航空公司已经履行了相关告之义务。

之后，张某又因自身的原因，无法按时乘机向航空公司提出变更或者退票，目的是要求变更或者解除已经依法成立的运输合同，对此，航空公司完全有理由拒绝变更，导致机票作废的责任在张某，其要求航空公司退还机票款的请求显然没有事实和法律依据。

据此，法院驳回了原告的诉讼请求。

法院审理认为，依照合同法第193条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立本案中，原告张某通过被告的网站订购飞机票，取得电子客票，与航空公司之间的运输合同关系已经成立。

航空公司在自己的网站上明示：

以上为低折扣、高限制舱位，仅限网站订票，网上支付，不得签转、不得变更、不得退票。

可见，航空公司已经履行了相关告知义务。

张某因自身原因，无法按时乘机，向航空公司提出变更或者退票，即要求变更或者解除已经依法成立的运输合同，对此，航空公司完全有理由拒绝变更，导致机票作废的责任在张某，其要求航空公司退还机票款的请求显然没有事实和法律依据。

第六节合同的形式,合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。

合同的形式要件有两层含义：

一是指合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式。

二是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。

比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。

一、合同形式的历史

（一）严格的形式主义或要式主义阶段商品经济不发达只关心交易的安全

（二）同意主义或不要式主义阶段自由资本主义时期强调意思自治（三）以不要式为主，以要式为辅阶段垄断资本主义时期国家对经济干预加强社会本位的法制观念逐渐代替了个人本位,二、我国对合同形式的规定,

（一）书面形式（文字表示合同内容的形式）合同书、信件、数据电文当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。

当事人在合同书上摁手印的，应认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。

没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。

（二）口头形式（购物凭证是合同成立的证明）（三）其他形式（通过自动售货机购物行为）,合同订立的其他形式,司法解释二第2条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

该司法解释确定了对事实合同的认可。

视为与推定不同：

视为是法律拟制的方式，不能通过反正推翻；推定可以通过反证推翻。

最高法院关于适用合同法若干问题的解释（三）,当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

德国有关事实合同的判例,某城市市政广场，原来可以随便停车，随着车辆的增多，交通秩序受到影响。

市政府划定停车范围并要求停车人交付费用。

某人将车停在指定范围，但明确表示拒绝管理人员的看管，拒绝交纳任何费用。

几次交涉无果，市政当局将起诉其支付停车费。

被告认为他没有与市政府签订合同的意思，因而合同不成立。

德国法学家豪普特（Haupt）提出“事实上的契约关系”理论，对传统的意思表示理论进行抨击。

在这一理论下，法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代，由此产生的结果是人们可以不必作出意思表示。

事实合同在五十和六十年代的德国之所以获得肯定，应归结于该制度的确解决了传统法律行为理论所不能解决的任务，特别是当根本就不存在表示意思时，事实合同理论可以解决法律行为理论的困境。

例如，在明确反对合同生效但又接受服务的情况下，事实合同理论易于解决实际问题。

1、基于社会联系所形成的事实合同关系。

如事实上的租赁。

2、依据归属于团体关系而形成的事实合同关系。

如事实劳动合同、事实合伙、事实公司等。

3、基于社会给付义务所形成的事实合同关系。

如现代社会社会保障性服务（供水、供电以及公共运输等）,中国类似的判决,甲在北方有两套住房，冬天北方供暖，需交纳供暖费。

甲向物业表示自己冬天只住一套房子，供暖费也只交一份。

物业公司明确管道是原先铺设好的，如不接受供暖必须改道，但费用应由甲承担。

甲不同意。

物业正常供暖，并向甲收取供暖费，双方因此成讼。

该案关系在于合同是否存在。

被告坚持没有合同关系，因为其明确表明了不订立供暖合同的意思表示。

法院判定合同成立，甲应支付供暖费。

这就是事实合同，公用设施的提供不需要与用户逐一订立合同。

三、对合同法第10条的理解,合同法第10条合同法第36、37条的例外规定合同法分则中有六个合同要求书面形式：

第197、215、238、270、330、342条其共同特征是金额高、存续期限长、交易规则复杂。

电子数据交换（EDI）：

是用电子传输方式将商业资料通过电脑应用程序进行传递的技术。

电子数据交换可以根据需要打印成纸张的书面单据，也可以储存在磁盘或其他非纸张的中介物上。

这些被记忆在中介载体上的记录，可以被视为“书面”的证据。

我国2004年的电子签名法第4条：

能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。

返回,电子文书的签章电子签名,与传统意义上的用笔署上自己的姓名不同电子签名是指通过特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施。

目前，电子签名的形式常用的有口令、密码、数字加密等。

电子签名的认证：

特定机构对电子签名及其签署者的真实性进行验证的过程。

可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

返回,案例分析（一字之差惹出的官司）,王某生前与张某是好朋友，在王某的遗物中发现了一张借据：

今借於王某现金伍千叁百元整。

借钱人张某某。

张某拒不认帐，并说是王某借了张某的钱。

王某的继承人诉至法院。

双方围绕“於”字进行辩论。

借於有借到的意思也有借给的意思，法院应如何处理？

挂号信是否可作为书面证据,2002年1月王某借给邻县的好友李某3万元，双方约定6个月后归还。

一年后，李某没有还款。

2003年春节，王某给李某寄了一张催款挂号信，为不伤感情，随信附了一张贺年卡，但李某仍未还款。

2004年年底，王某将李某诉至法院，并出具了有李某签字的催款挂号信邮局查询单。

在法庭审理过程中，李某承认借款事实，但提出王某起诉已超过诉讼时效，并举证自己只收到贺年卡。