劳动合同法实操应对策略与典型案例分析讲座(完成版).docx

劳动合同法实操应对策略与典型案例分析讲座(完成版).docx

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一、欺诈应聘

某公司对外招聘人事主管，招聘条件为：

本科学历，管理类专业，5年工作经验，相同岗位工作经历2年以上，具备相应的综合能力（分析、协调、沟通……）

2周后，应聘者张某前往面试。

张某在填写《入职登记表》时，在“获得的证书”栏中仅填写了“本科毕业证”。

为了能顺利入职该公司，在面试时，张某除提交学历证书原件外，还提交了“人力资源管理师二级证书”原件给面试官查阅。

几天后，公司向张某发出《录用通知》：

“……请你在X月X日到本公司报到上班……”

那一天，张某入职该公司，并提交了学历证和管理师证书的复印件及其他资料。

随后双方签订劳动合同，约定试用期3个月。

试用期转正后不就，公司发现该管理师证书是伪造的，便以张某“提供虚假资料，应聘欺诈，构成严重违反公司规章制度”为由解雇了张某。

随后，张某申请劳动仲裁。

问：

1、张某可能提出某些仲裁请求？

非法解除

1——参考条款劳动法第四十八条。

非法解除赔偿一般为赔偿月的薪资2倍，入职未满一年超过半年的按照0.5计算，此类赔偿并不涉及N+1类赔。

2——劳动者不要求或者是客观无法继续履行劳动合同，则由用人单位进行上述赔偿。

3——劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位则需继续聘用该人员。

在劳动者要求恢复与用人单位的劳动关系后，必须补发劳动者提起诉讼到未判决期间的劳动报酬，补发标准被该劳动者过去十二个月的平均工资。

2、企业胜诉的前提条件有哪些？

1——入职前定性为欺诈应聘，入职后定性为严重违法用人单位规章制度。

2——员工提交复印件时，要求员工在复印件上签上姓名、日期，能更好地证明员工提交，否则无法证明员工提交该证明。

3——解雇通知书必须送达到员工手上并写明理由。

3、如何预防核心员工“欺诈应聘”？

1——如有必须提交的证书，现在招聘广告上声明。

2——所有岗位的共性条件，“必须诚实信用”。

3——对于中高层员工，在招聘条件下签名、日期表示认可（可于面试中后期，填入职表格同步签署）

4——电子简历档案，在面试前让面试本人签名确认

5——应聘登记表中加入“本人确认本人所提交的资料、提供的信息，与公司是否录用本人有绝对的因果关联性。

因此本人保证提供的XXXXX资料、信息有效……”

6——劳动合同中可写入“甲方招用乙方的前提条件之一，是基于乙方绝对的诚实信用，否则甲方不会招用乙方，且双方签订的劳动合同一概无效”

4、《录用通知书》如何表达，其法律风险有哪些？

1——能用电话则用电话，能不发信函则不发信函

2——如果必须发放录用通知书，则需要注意以下要点：

1）如果只是有意向招用，写上“拟同意招用……，资料经核实无误后将建立劳动关系。

”

3——除非前提已经绝对同意，否则尽量少发

4——《录取书》在限定时间内回交，短信、邮件亦可，但前提是号码与邮箱地址必须核清。

5——如遇劳动者“骑牛找马”，则可写上违约金（如有违法，将遵循民法解决）

二、双重劳动关系

2013年9月某公司停业，陆续解雇绝大部分员工。

就经济补偿问题，当中有个别员工与公司的观点不一致。

经查：

1）小王于2011年3月1日到该公司实习，2011年7月毕业后一直工作至今，但双方劳动合同的期限从2011年3月1日起计；

2）李某与2012年入职该公司，无签劳动合同；李某与原用人单位仍未解除劳动关系，双方曾签订停薪留职协议；

3）陈某入职该公司已经3年，无签劳动合同；陈某为某国有企业的内退职工，国有企业每月仍支付内退生活费给陈某，并为其缴纳社会保险费；

4）；老张入职该公司时已经60岁，但因社保缴费年限不足而无法办理退休手续及领取退休金。

双方无签劳动合同。

5）老黄入职该公司时已经60岁，且办理了退休手续并享受退休金。

双方无签劳动合同。

因协商不一致，最终上述员工申请仲裁，要求该公司足额支付经济赔偿。

问：

1、小王的经济补偿年限从什么时候起算？

赔偿年限

1——如用人单位明知对方系在校学生仍签劳动合同，则该劳动合同有效

2——与学生签订时，表达为劳务关系而非劳动关系

3——与学生签订时，模糊化岗位，糊化劳动报酬，借代为交通补贴、餐补费等

4——写明解除不支付违约金

2、李某、陈某与该公司是否存在劳动关系？

依据：

（法释【2010】12号）

1——企业停薪留职，未达退休年限的内退、下岗待岗、放长假，与新单位发生用工争议，按劳动法处理

2——双重劳动关系，新单位负责工伤

旧单位，新单位亦需签订合同、参保

3、老张、老黄与该公司是否存在劳动关系？

广东主流观点，已到达法定退休年龄，则不存在劳动关系

1——明确双方为劳务关系，无劳动关系

2——报酬问题，并不能写“工资”，必须写为“劳务费”

3——协议解除无需支付赔偿

4——退休员工工伤，可要求单位按普通员工工伤赔付，主走民事诉讼

若员工因公死亡，则赔偿为社平20倍（2014年总金额约为53万+）

4、招用上述劳动者需注意哪些法律风险？

三、拒签合同

2011年9月1日小陈入职某公司。

9月26日上午，部门经理告知小陈，10点半到会议室签订劳动合同。

会议室里，只有劳资专员小李在场，她要求小李现场签订合同，小陈看完合同范本后提出异议“这不是劳动局的范本，我要签劳动局的范本”，小李解释说“这是公司统一的范本，同不同意都得签，否则试用期不能转正”。

小陈转身离去。

当日下午，小陈接到《辞退通知》：

“陈XX，因你拒绝签订劳动合同，现公司决定于你终止劳动关系，即日生效，请你在今天下班前办妥离职手续。

”小陈在回执上签收时写道“本人收到本通知，但对辞退理由有异议，保留意见。

”

问：

1、用人单位自行拟定的劳动合同文本是否有效，是否需要到劳动部门备案？

1——只要内容合法合理有效则无需备案

到劳动部门备案属于行政干预手段

2、如何应对劳动者故意拒绝签订劳动合同？

发书面通知

员工进来一个月内拒签，单位【应当】书面通知劳动者种植劳动关系，无需支付补偿，应当支付实际报酬（一旦过一个月就双倍赔付）

1——举证劳动者个人不签的证据

1）给员工签收

2）可以录音，录音期可不告诉员工

2——给员工签订劳动合同（签订续签合同同理）

1）劳动合同版本合理合法

2）思考时间三、五天合理合法

3、入职后第25天左右签订合同有无法律风险？

1——劳动合同为签，则无试用期一说

2——签劳动合同，视同转正

3——最好是入职第一日签订

4、其他问题：

劳动合同的印刷装订；不交付给劳动者的风险；劳动者的签名笔迹；签订空白合同。

Q：

劳动合同的装订

A：

如用订书机的简单装订，则应该盖有骑缝章

Q：

不交付给劳动者

A：

如有诉讼，劳动合同由于不对等（你有我无）则不能应对劳动者其它主张

Q：

签名笔迹

A：

多留意签名。

可让员工打手印，并括号是哪天签名，印哪个手指

Q：

签订空白合同

A：

墨水形成的痕迹可以鉴定

四、转正\解雇流程

2011年6月1日，小王入职A公司，任职市场部经理助理；当天双方签订为期2年的劳动合同，约定试用期2个月，到7月30日（周六）结束。

7月26日（周二），人力资源部电话通知在外出差的市场部经理，称小王月底试用期满，请尽快办理转正审批手续。

市场部经理说：

“由于近期本人经常出差，且对小王的工作表现不是很清楚，待7月29日回公司后再办理相关手续吧。

”

7月29日，市场部经理向所在部门的其他员工了解小王的工作表现后，在小王的《转正申请书》上加具了意见：

部门内的同事对小王的评价褒贬不一，总体来说小王表现一般，如果立即解雇则觉得有点可惜，马上转正则觉得有点仓促，建议延长试用期1个月在做详细考虑。

人力资源部随后也加具了意见，并呈给总经理。

7月30日下午，总经理批复：

小王不符合公司的人才建设规划要求，立即解雇。

当天下午5点，人力资源部向小王发出《试用期解雇通知书》，但小王拒绝签收该通知，并随即离开公司；5点35分，小王突然返回公司，打下班卡，复印考勤卡后匆匆离去。

8月1日，人力资源部以特快专递的方式向小王发出《试用期解雇通知书》。

8月5日，小王申请劳动仲裁。

问：

1，人力资源部的意见往往有哪些内容？

试用期延长有问题，只能约定一次试用期

2，试用期满后，辞退不合格的员工，要不要赔偿？

如日期过试用期，视为自动转正，则直接视作转正赔付

3，试用期最后1天辞退员工，可能出现哪些风险？

1——送达问题

2——明后仍需交接，则会引起争论

3——劳动报酬可以延时

4，应该提前多少天启动试用期转正或解雇审批流程？

公司规章中关于试用期一项可加入“试用期满前5天前，员工需提交《转正申请》”

五、综合风险

2010年9月1日，张某入职某贸易公司任业务员，公司与其签订《试用期协议》，约定试用期为3个月；另外双方书面确认张某试用期间的销售任务为10万元。

11月29日，因销售业绩不佳，张某书面申请延长试用期2个月，并得到了公司领导的书面批准，试用期最后一天为2011年2月28日（周一）；同事双方书面确认张某试用期间的销售任务调整为15万元。

2011年2月26日下午（周六），公司书面通知张某：

因你试用期间仅完成8万元，不能胜任工作，公司决定终止你的试用，请你今天内办妥离职手续。

随后，张某申请劳动仲裁，主张公司非法解除。

问：

1，单独签订《试用期协议》，存在哪些风险？

单独签订，视为直接劳动关系确认

同时也将被视为非法约定试用期

2，延长新员工的试用期，有哪些风险？

给如何操作，才可能避免法律风险？

1——如必须延长试用期，则必须把前合同收回再签订新合同，新合同应除试用期最后一日外尽量保持一致

2——若复印件将被采纳，则应强调应有原件核对

3，本案中，假设试用期属于合法的约定，那么企业提前2天解雇张某，有无法律风险？

若在试用期期间下达任务，则不能写试用期，应予以具体时间限定

4，试用期以“不胜任工作”为由解雇劳动者是否存在风险，如何化解？

1——“不胜任工作”，应先调岗或培训

2——如“不胜任工作”，已“调岗”有证明，已“培训”有证明，则用人单位需有法定理由方可解雇

3——只要用第40条“不胜任工作”都必须赔偿

4——解雇新员工通知书不得出现“不胜任工作”字眼。

应详细列举工作过程、工作结果中的疏漏、不符合要求等事项

最后可加入“上述情况属于劳动法第39条情况，不予以录用/本单位予以解雇”

六、解雇理由

2013年3月1日，陈某入职某工厂，任职采购专员，双方依法签订劳动合同并约定试用期3个月。

试用期间，销售部、研发部、生产部向采购经理及高层领导反应陈某很多时候悟性比较低，需要相关人员经常反复强调有关细节与要点，否则陈某的配合工作经常不到位。

5月29日，工厂以陈某试用期不符合岗位要求、考核不合格为由作出辞退处理。

陈某签收《辞退通知书》后，申请劳动仲裁，主张工厂非法解除，坚称自己不存在不良表现。

问：

1，工厂需提供哪些证据，才有机会胜诉？

1——举证岗位要求、考核依据、标准等

2——试用期期间不符合要求、标准的行为举证

2，《试用期辞退通知书》该如何表达？

《试用期辞退书范本》

1——职工姓名后加入身份证号

2——定于X年X月X日（写明最后工作日为X年X月X日）与XXX解除……

3——原因：

详细列举时间、行为，再综上所述决定解除

3，不符合录用条件的范围包括哪些，如何取证？

不符合条件

1——没按要求提交必备资料

2——原单位离职证明

3——由于员工原因不能办理用工备案

4——拒绝买社保（如公司规定买，则可写）

5——不达标，不符合要求，出现差错

6——犯刑事案件尚未了断

7——跟原单位签署竞业限制

8——如有考试，考试不合格或不参加考试

最后，以上，必须有员工签名确认