众合专题讲座李建伟民法讲义.docx

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众合专题讲座李建伟民法讲义

一、民法的基本框架结构（民事权利体系）

配偶权

人身权身份权亲属权（婚姻法）

亲权

人身自由、人格尊严

一般人格权人格独立、人格平等（宪法、民法通则）

人格权

物质性人格权：

生命权、健康权、身体权

具体人格权精神性人格权：

（民法通则）

姓名权/名称权、肖像权

名誉权、隐私权、荣誉权

著作权及邻接权（著作权法）

知识产权专利权（专利法）

商标专用权（商标法）

继承权（继承法）

股权（公司法等）

民事不动产所有权（土地管理法、城市房地产管理法）

权所有权动产所有权（民法通则）

利共有

建筑物区分所有权

占有地役权

建设用地使用权

物权用益物权宅基地使用权（物权法、民法通则等）

土地承包经营权

他物权典权

特别法上的用益物权（水法等）

抵押权

担保物权质押权（物权法、担保法）

财产权留置权

合同之债

单方允诺之债（合同法以及保险法、海商法等单行法）

缔约过失之债

一般侵权之债

债权侵权之债（侵权责任法）

特别侵权之债

无因管理之债（民法通则）

不当得利之债

观察与结论：

1.凡平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列

2.以财产法为中心，物权与债权是财产权的两大支柱

3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点

4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念

5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点

【例1】甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。

下列哪一选项是正确的？

（09-3-1，单选）

A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D乙拒绝赔偿是行使抗辩权

二、物权与债权的关系

特别提示：

物权与债权的区别，乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。

具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。

（一）物权作为绝对权、支配权、对世权；债权作为相对权、请求权、对人权

绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。

由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。

物权同时也是支配权：

直接支配标的物并实现其利益的权利，无需他人的积极义务协助。

相对权，是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。

由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。

债权也属于请求权：

请求特定对方为或者不为一定行为的权利。

二者的区别在于：

1前者的义务人不特定；后者的义务人特定。

2前者法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在后者法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。

3前者具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。

4绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。

5绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。

举例：

作为地役权的通行权的理解:

积极义务与消极义务

（二）物权的排他性、优先性与与债权的相容性、平等性

1．“一物多卖”的考点之一

——所有权的强烈排他性：

同类绝对排斥

——债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性

合同法解释二第15条　出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

结论：

——合同（债权）都有效

——只有一人能够取得所有权

——在“一物多卖”场合（“一物多卖”的考点二）

甲→→→乙（6.1）100万

房屋

→→→丙（6.2，恶意？

）120万

→→→丁（6.3，恶意？

）150万

甲丁未办理过户手续的三人：

相容；平等；都有机会得到履行。

一旦办理过户手续？

：

乙丙的请求：

——确认甲丁合同无效？

——否认丁的所有权？

——请求丁承担侵权责任？

——请求甲承担违约责任！

2．物权效力优先

物权＞物权；

物权＞债权；

债权//债权。

含义及其应用——

其一，在破产场合

（资产）1000万甲→→→乙（3年前）1000万债权

→→→丙（2年前）1000万债权

→→→丁（1年前）1000万债权

设置抵押？

思考三个问题：

1．三个普通债权？

：

债权平等性

2．三个抵押债权？

：

物权之间的优先性、顺位性

3．一个抵押债权，两个普通债权？

：

物权优先于债权

其二，人保与物保的区别之一：

举例：

1000万元借款

　　　　　　甲→→→乙（主债权人，当事人）

（主债务人,第三人）

X

　　　↗

　　↖丙↗　（保证人，当事人）

　　　　　　　　Y

（房1000万，车200万、股票800万元，其他1000万元）

思考问题：

从乙的角度，希望丙提供提供人保还是物保？

结论：

债权人只享有一般债权vs优先受偿权

（2）两个例外：

——买卖不破租赁

在合同转让中理解买卖不破租赁

甲→→→乙（承租，余３年）

　　转让↓　　　　　↙

　　　　↓　↗（租金？

）

　　　　丙

就以后3年的房屋占有、使用，谁优先？

——债权物权化：

预告告登记：

效力及其适用期间

物权法第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

3．1签约买房→→→→→→→→→→→→→→→明年4.1登记过户

↓

3月（12.1可办理

→→明年3.1）

思考问题:

1.预告登记的对象是物权还是债权；

2.预告登记后该权利的性质发生变化了吗？

3.预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是什么：

不阻止债权发生，但阻止物权发生。

【例1】甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。

2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。

现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。

下列哪一判断是正确的？

（09-3-8，单）

）

A．抵押合同有效，抵押权设立B．抵押合同无效，但抵押权设立

C．抵押合同有效，但抵押权不设立D．抵押合同无效，抵押权不设立

【例2】

（1）甲父向乙开发商购买预售房屋一套，支付部分价金。

为防止开发商再处分该屋，甲父办理了预告登记。

后房价大涨，乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙，并交付了房屋钥匙，丙随即入住。

一个月后，甲父查知实情。

下列说法不正确的是：

（）

A、乙开发商又将该房屋出售与丙，属于无权处分，所签订房屋买卖合同效力待定

B、由于丙是善意，且该房屋已经交付，丙可善意取得该房屋

C、假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失，风险由丙承担

D、由于甲父已经办理了预告登记，故甲父可以要求丙返还该房屋

（2）假设两年以后，甲父死亡，甲继承其父该屋所有权，但未办理产权变更登记，现甲将房屋出售与丁，下列说法正确的是（）

A、由于未办理产权变更登记，故甲实际未取得房屋所有权

B、由于未办理产权变更登记，故甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同效力待定

C、尽管未办理产权变更登记，甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同有效，但丁不能取得房屋所有权

D、只有甲办理了产权变更登记，甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同才有效，丁才能取得房屋所有权

（三）物权的追及效力与债权的相对性

——追及效力受合法取得、有权占有的阻断

——债权的相对性决定其被动性

[例1]王进在商场购物时，丢失手表一块。

顾客程才拾得后出售给张军，后将其送给女友杜兰。

杜兰在一次公园旅游中借给闺蜜姚红，姚红游园中不小心该手表被一小偷偷去，小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。

问：

陈平与王进是同事，王进发现手表，王进可否向陈平请求返还手表？

【例2】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司，乙公司未经其同意，将其低价出售给知情的丙公司，丙公司又将其出租给丁公司。

丁公司对上述交易过程完全不了解。

下列哪些选项是正确的？

　　A．丙、丁之间的租赁合同有效

　　B．甲公司有权请求丁公司返还机器，并且无须补偿其任何损失

C．甲公司有权请求丁公司返还机器，但是应补偿其损失

D．甲公司无权请求丁公司返还机器，但是丁公司应当补偿甲公司的损失

【例3】下列案件，哪些适用返还原物？

（2000年卷二43题，多选）

A张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要求刘某返还

B宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某返还

C贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还

D赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟不付钱某的羊款，钱无奈要求赵某返还两只羊

【答案】1，是。

2，AB。

3，BC

《合同法》

第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《物权法》第242条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

（四）权利救济的区别

1.物上请求权的体系与债权请求权的双重保护

——返还原物

——排除妨害；

——消除危险；

——恢复原状

——损害赔偿请求权（适用于物权/债权的保护，但债权仅依赖于它）

2.诉讼时效适用上的区别：

——物权请求权无时效限制

——占有请求权有除斥期间的限制

——债权请求权有诉讼时效期间限制

《物权法》第33条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第35条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第37条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

《诉讼时效规定》

第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：

（一）支付存款本金及利息请求权；

（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；

　　（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；

　　（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

总结：

物权在被保护的优势——

1.保护手段的多样性与单一性；

2.保护力度的深刻：

时效的期间的适用与不适用

民事法律行为

（一）法律事实的分类

　　事件（自然事件、生活事件）合同（债权）行为

　　　　　　　　　　　　　　　　　处分（物权）行为（登记交付抛弃）

法律行为婚姻行为

收养行为

法律事实　　　　（意思表示行为）　　遗嘱行为

代理行为

　　　　　　　行为　　　　　　　

无因管理、不当得利行为

法律关系事实行为　　　　侵权行为、违约行为

　　　　　　　　　　（非意思表示行为）　先占、添附、拾得、发现等行为　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　创作、发明行为

（二）事实行为与法律行为的区分

1.有无意思表示：

前者不需要；后者必需

【例4】关于民事权利，下列哪一选项是正确的？

（川08-3-1，单）

A．抵销权属抗辩权　　B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物　D．请求权基于基础权利受侵害而发生

2．法律后果的发生依据：

前者依据法律的直接规定；后者由当事人的意思自治

3.行为效力分类：

前者不存在效力分类，后者有2-4种效力类型，依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否

（1）与行为能力的关系上的具体区别

（2）与意思表示的关系的具体区别

（3）与内容合法的关系的具体区别

兹举一例：

今有三人小强、大强与老强，分别5岁、15岁、55岁，分别从事同样的五项行为；购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只，三人对应的法律效果分别是？

【例1】张强7岁，有绘画天才。

他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。

张强对他的绘画作品：

（95-3-10，单选）A享有著作权。

因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力B享有著作权。

因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力C不享有著作权。

因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力D不享有著作权。

因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力【例2】杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。

杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。

该转让协议的效力如何？

（99-2-11，单选）

A该转让协议有效B该转让协议效力未定C该转让协议无效D该转让协议可撤销【例3】下列行为中，哪些构成无因管理？

（08-3-55,多）

　　A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养亲考网

　　B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火

　　C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

　　D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。

丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。

乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。

该画在由乙占有期间，被丁盗走。

此时该名画的所有权属于下列哪个人？

（08-3-9,单）

A．甲　B．乙　　

C．丙　　D．丁

（三）非法律事实与法律行为的区分

1.那些不归法律以及民法所调整的行为，以好意施惠为例——

不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为，其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形，如赠与合同此类的无偿合同行为等。

好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思，也没有受其拘束的意思，所以不会发生私法上的效果，所以也就不受民法调整。

又如：

婚约属于道德调整的范畴，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。

像“甲对乙说：

如果你考上研究生，我就嫁给你”，这种情形属于婚约，不受我国大陆的民法调整，不能成立民事法律关系。

下列“无偿”约定属于好意施惠关系：

（1）搭便车；

（2）乘客叫醒另一乘客到站下车；

（3）顺路代为投递信件；

（4）邀请参加宴会、舞会、郊游；

（5）请吃饭、请看电影等。

2.委托于代理的区别

《合同法》第396条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

（1）没有委托，照样可以发生代理关系，如法定代理、指定代理的场合，被代理人与代理人之间不存在委托（合同）；

（2）存在委托的，受托人从事的不一定是代理行为。

这一点比较难理解，关键在于掌握代理乃法律行为，而根据《合同法》第396条规定，受托人受托从事的是“事务”，包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。

比如，甲委托乙买瓶可乐，乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为，但是，甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站，乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。

3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系

例1：

甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车上班，乙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。

问：

甲如何向乙主张救济？

例2：

甲乙邻居，一天甲搭乘乙的便车去签约，乙自己选择了一条线路赶往目的地，不想途中遇上大堵车，导致甲严重迟到，错过了订约时间，大受损失。

问：

甲如何向乙主张救济？

例3；甲一天外出乘坐出租车，司机丙违章行驶车速过快发生车祸，导致甲受伤致残。

问：

甲如何向丙主张救济？

【答案】例1：

请求乙承担侵权责任（搭乘车本身属于好意施惠，不成立合同关系，所以无谓违约责任；例2：

无权主张任何救济；例3：

请求丙承担违约责任（存在运输合同关系）或者侵权责任。

【例1】下列哪些情形构成意思表示？

（07-3-51，多选）

A．甲对乙说：

我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：

若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

【例2】下列哪种情形成立民事法律关系？

（06-3-1，单选）　　A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜　　B甲对乙说：

如果你考上研究生，我就嫁给你　　C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗　　D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡　

三、意思表示

（一）构成三要素

1．目的意思（也即必备条款），以合同为例

——必备条款及其意义：

合同法12条、14条（当事人、标的物、数量条款）

——重要条款（价款、质量、履行时间地点方式等）：

12与61、62条

——其他条款（包装方式）

合同法第12条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

合同法解释二第一条　当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

合同法第61条　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条　当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

思考问题：

离婚协议、遗嘱的目的意思个包括哪些？

2．内心的效果意思

发生一定的私法效果（合同、遗嘱、婚姻等）的意思。

区别于好意施惠、事实行为的最重要因素。

思考问题：

结婚的效果意思包括哪些？

3．外在的表示行为

——明示：

口头、书面、肢体语言（拍卖举牌）

——默示：

推定（事实合同）与沉默（民通意见66）

民通意见第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。

不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

合同法解释第二条　当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

【例1】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。

学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。

对乙的行为应如何认定？

（05-3-1，单选）

A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者成立买卖合同但需乙最后确认D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【例2】甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。

火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。

甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。

甲要求乙赔偿损失。

对此，应如何处理？

（05-3-22，单选）A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失【例3】某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。

房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。

结账时酒店欲按标价收费，关某拒付。

下列哪一选项是正确的？

（07-3-1，单选）

A关某应按标价付款B关某应按市价付款

C关某不应付款D关某应按标价的一半付款

再总结：

需要说明的几个问题

1．法律关系可以由法律行为、事实行为、事件等引起，但法律行为引起法律关系者，必含有意思表示在内。

2．在好意施惠等道德层次的关系中，可能发生由事实行为引发的法律关系，如请客吃饭中毒、搭便车发生车祸等。

（二）意思表示与法律行为（◆）

1．在单方法律行为：

一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的成立，如遗嘱

2．在双方／多方法律行为：

多个意思表示的合意

五、法律行为的成立、生效与效力

（一）类别及其相互关系

有效的民事行为（民事法律行为）

　民事行为（法律行为）确定无效的民事行为

　　　　　　　　　　　　　　效力有瑕疵的可变更、可撤销的的民事行为

效力待定的的民事行为

其中：

合同有4类

婚姻有3类：

不存在效力待定的婚姻

遗嘱有2类：

不存在可撤销的遗嘱与效力待定的遗嘱

【例】关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？

（09-3-51）

A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复