国际私法名词解释和简答.docx
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国际私法名词解释和简答
一、名词解释
1、涉外民事关系：
民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。
2、法律冲突：
又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。
3、域内效力：
一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。
4、域外效力：
一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。
5、国际私法的渊源：
国际私法规范的表现形式。
6、国内判例：
一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。
7、国际惯例：
在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。
8、冲突规范：
某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。
9、统一实体规范：
在国际条约中规定的，或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。
10、法则区别说：
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（1314—1357）创立的。
他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。
物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。
11、国际礼让说：
国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即：
1．每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。
2．凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。
3．主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利益。
12、法律关系本座说：
19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。
他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
13、既得权说：
即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。
戴西认为：
英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。
只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。
15、本地法说：
本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。
他认为：
法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。
法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
16、结果选择说：
结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。
他认为：
应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。
17、政府利益说：
政府利益说是美国法学家柯里提出来的。
柯里认为:
在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。
如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。
如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。
18、最密切联系说：
最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。
19、连接点：
把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
20、范围：
冲突规范所要调整的民事关系。
21、系属：
调整涉外民事关系应适用的法律。
22、单边冲突规范：
冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。
23、双边冲突规范：
冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。
24、选择性冲突规范：
冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。
25、重叠性冲突规范：
涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。
26、系属公式：
把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
27、准据法：
按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。
28、先决问题：
涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。
29、识别：
对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入特定的法律范畴，从而确定应适用哪一冲突规范的过程。
30、反致：
对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。
31、转致：
对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。
32、间接反致：
对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。
33、法律规避：
涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。
34、外国法的查明：
一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。
35、公共秩序保留：
本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。
36、国民待遇：
一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。
37、最惠国待遇：
一国依据条约或国内立法，在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。
38、国籍：
一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
39、住所：
一人以久住的意思而居住的某一处所。
40、涉外代理：
具有涉外因素的代理关系。
41、国有化：
是一个主权国家根据本国的所有权法律制度，按照本国经济发展的需要，将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。
42、国际贸易术语：
是国际贸易中通过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例
43、FOB：
卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上，并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条件。
44、CIF：
由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。
45、CFR：
46、信用证：
银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。
47、提单：
提单是海上货物运输合同的凭证；是承运人交付承运货物的收据；是货物所有权的凭证。
48、侵权行为之债：
指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的行为产生的债
49、婚姻实质要件：
指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。
50、领事婚姻：
指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式缔结婚姻。
51、法定继承的同一制：
把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。
52、法定继承的区别制：
主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。
53、诉讼费用担保：
当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的决定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。
54、诉讼代理：
诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。
55、领事代理：
一个国家的领事可以依据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国参加民事诉讼，以保护本国公民的合法利益。
56、国家及其财产豁免权：
一个国家及其财产未经该国同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。
57、绝对豁免：
不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有豁免权。
58、限制豁免：
主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁权。
59、属人管辖：
以当事人国籍为确定管辖权标志。
60、属地管辖：
一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。
61、专属管辖：
一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。
62、协议管辖：
双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。
63、平行管辖：
一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。
64、司法协助：
根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。
65、域外送达：
在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。
66、域外调查取证：
一国主管机关对本国法院审理的民事案件进行境外调查或收集证据的制度。
67、承认外国法院判决：
一国承认外国法院所确认的当事人之间的权利义务及其他事项在本国境内具有同等的法律效力。
68、执行外国法院判决：
一国在承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国判决一样，对外国判决予以强制执行。
69、国际商事仲裁：
在国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后双方达成的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种争议解决方式。
70、仲裁协议：
双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。
二、简答题：
1、简述涉外民事关系的特征：
（1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。
（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。
（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。
2、简述法律关系本座说。
19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。
他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
3、简述法则区别说。
意大利法学家巴托鲁斯提出，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面，把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。
4、简述既得权说。
英国法学家戴西提出，既得权说的核心内容是：
英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。
5、简述国际礼让说。
是荷兰法学家胡伯提出，主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。
这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。
胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。
6、简述本地法说。
本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。
他认为：
法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。
法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。
7、简述结果选择说。
美国法学家凯弗斯提出，将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。
基于当事人之间的公平正义，以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。
凯弗斯从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则，这也是开创性的。
但此理论缺乏可操作性。
8、简述政府利益分析说。
政府利益说是美国法学家柯里提出来的。
柯里认为:
在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。
如果法律适用只对一个州有利益，对其他州没有利益，这是虚假冲突，法院应适用有利益州的法律。
如果法院发现两个州都明显存在利益，则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用，全面抛弃冲突规则。
9、简述准据法的法律特征。
一、准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律。
二、准据法是能确定当事人权利义务的法律。
10、简述反致产生的原因与条件。
原因：
一、客观原因，法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。
二、主观原因，法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为即包括该国的冲突法，又包括该国的实体法。
三、存在致送关系。
对同一涉外民事关系，法院地国家法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系。
条件：
与案件有关国家的冲突规范之间存在消极冲突，法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。
11、简述法律规避的概念与构成要件。
国际私法中的法律规避是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。
1、当事人规避法律是出于主观故意。
2、当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者规避了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。
3、被规避的法律必须是强行法而非任意法。
4、法律规避必须是既遂。
5、当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。
12、简述我国关于公共秩序保留的法律规定。
《民法通则》规定：
“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”这是我国关于公共秩序保留的规定。
在程序法中我国对公共秩序保留也作了保留。
13、简述外国法错误适用的司法救济。
一、适用内国冲突规范不当导致外国法适用错误。
允许当事人上诉，请求上级法院予以纠正。
二、适用外国法不当引发的错误。
一般也允许上诉。
14、简述外国法不能查明的解决方法。
一、以法院地法代替应适用的外国法。
大多数国家采用。
二、类推适用内国法。
三、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
四、适用一般法理。
五、适用与外国法相近似的法律。
15、简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定。
一、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。
二、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
三、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国的法律；如未定居的，适用其住所地法律。
16、简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。
《公约》规定该公约在以下三种情况下适用：
（1）双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。
但对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。
（2）非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。
（3）当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。
17、简述法人国籍确定的依据。
一、法人成立地说，或称登记地或设立地说。
二、法人住所地说。
三、法人设立人国籍说，或称资本控制说。
四、准据法说。
五、复合标准说。
18、简述最密切联系的原则。
最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。
1、它是一种新的法律选择方法。
2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。
3、它给予了法官以较大的自由裁量权。
19、简述信用证的法律规定。
20、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。
涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。
包括：
1、婚龄。
结婚必须达到法定的结婚年龄。
2、当事人双方自愿。
3、当事人之间没有血缘关系或近亲关系。
4、当事人双方与他人之间没有婚姻关系。
在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。
我国法律规定：
中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。
21、简述我国涉外法定继承的法律制度。
《继承法》、《民法通则》对涉外法定继承的法律适用作了规定。
《继承法》第36条规定：
“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”《民法通则》第149条规定：
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。
22、简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。
1、依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；2、依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；3、败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼。
4、被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；5、判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。
23、简述我国关于承认与执行外国法院判决的条件的规定。
我国《民事诉讼法》第267条和第268条规定，我国承认和执行外国法院判决应符合下列条件：
1、该外国判决已经生效；2、该判决作出国与我国存在条约或互惠关系；3、该外国判决不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。
24、简述合同中仲裁条款独立有效性原则。
1、仲裁条款是实体权利义务的法律救济措施；2、仲裁条款有独立于合同的效力；3、仲裁条款独立于合同中的其他条款。
25、简述国际商事仲裁国际性的判断标准。
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