行政执法论文行政执法论文行政犯罪与行政违法行为的界分.docx

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行政执法论文行政执法论文行政犯罪与行政违法行为的界分

行政执法论文（行政执法论文）：

行政犯罪与行政违法行为的界分

行政犯罪是违反行政法律，而被刑法规定为犯罪的行为。

我国刑法分则第三章、第六章以及第九章集中规定了大量的行政犯罪。

由于行政犯罪和行政违法行为是两种不同性质的行为，关涉罪与非罪的界限，因而行政犯罪与行政违法行为的界分问题非常重要。

一、行政犯罪与行政违法行为界分的重要性

1．行政犯罪与行政违法行为性质和评价不同。

行政犯罪是具有严重社会危害性的刑事违法行为，行政违法行为则只是具有一般社会危害性的行为。

由于性质的不同，社会公众对犯罪与违法以及行政犯罪与行政违法行为的评价和感知也截然不同。

对于行政犯罪，人们持强烈的否定和谴责态度，认为该行为罪过严重，社会不能容忍。

而对于行政违法行为，人们只持一般的否定性态度，认为该行为只具有一般的过错，社会尚可容忍之。

行政犯罪与行政违法行为性质和评价的不同，使得社会和公众特别在意一个行为是违法还是犯罪。

对于社会而言，是违法还是犯罪是评价行为严重性与否的标尺；对于公众，特别是犯罪人而言，是违法还是犯罪是他们能否做一个正常公民的条件，直接关乎其利益的增减损益。

因此，准确界分行政犯罪与行政违法行为的界限，对于社会和公众而言都是非常重要的。

2．行政犯罪与行政违法行为处罚不同。

行政犯罪与行政违法行为性质不同也使得两种行为的法律责任截然不同。

行政违法行为的法律责任包括行政处罚与行政处分，行政犯罪之法律责任则是刑罚。

有学者认为，从立法形式上来看，刑事不法和行政不法往往需要结合不法行为应当受到的法定处罚措施来界定。

由于很多国家的一部法律中会同时规定刑罚处罚和行政处罚，因此，属于刑事不法还是属于行政不法，最一般的区分是通过法律所规定的处罚类型，而不是依据某种行为规定所在的法律类型。

换言之，刑事违法与一般违法不是以法律文件的不同来区分的，而是依据罚则的处罚类型划分的，规定以刑罚处罚的是刑事违法，规定以刑罚以外的其他处罚方法处罚的，属于一般违法。

[1]以不法行为的法定处罚措施来界定行政犯罪和行政违法，可见行政犯罪和行政违法行为处罚具有质的不同。

二、行政犯罪与行政违法行为界分的原则

1．保障功能和保护功能协调原则。

刑法作为保障犯罪人的大宪章，其保障功能主要是指刑法要保障犯罪人的人权。

这是近代资产阶级革命所取得的重要成果之一，其明显标志是在刑法中确立了罪刑法定原则。

保护功能是指刑法在惩罚犯罪人的基础上对社会和被害人加以保护。

在对行政犯罪与行政违法行为进行界分时必须坚持保障功能和保护功能协调原则，以实现社会保护与人权保障的有机结合。

我国传统的刑法观念认为，刑法是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。

由此决定，我国刑法的确立和变更，曾主要取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和政治需要为原则。

这种工具刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑法立法缺乏长远预见。

随着社会主义市场经济的深入发展，刑法的价值观念应当从过去对社会利益、公共秩序的单纯强调转变为社会保护与公民个人权利的保障并重。

刑法规范不仅是全体公民的基本行为准则，而且也是司法者代表国家行使刑罚权的裁判规范，是国家刑事政策不可逾越的界限。

就我国当前的实际情况而言，刑法观念转变的重点应当放在对个人权利的尊重和保障方面，这也是当今刑法发展的世界性潮流与趋势。

具体说来，塑造、倡导刑法的人权保障观念，涉及刑事立法与刑事司法两个层面：

在立法方面，立法机关必须树立以人为本观念，科学地协调打击犯罪与保障人权之间的矛盾，从制度层面上对社会保护和人权保障、国家刑罚权和公民个人权利之间划定合理的分界线；在司法方面，则必须彻底摒弃刑法单纯为政治统治服务的工具刑法观，树立国家刑罚权的自我制约意识，司法运作既要注意对公共安全和社会秩序的有效维护，也要注意对公民个人尤其是犯罪人应享有的合法权益的切实保障，做到社会保护与人权保障的有机结合，以实现社会正义。

我国的行政犯罪和行政违法行为的界分存在一些问题，如两者的界分主要是靠社会危害程度的轻重，而对行为进行量化，是一个十分浩大的工程，可以说是无法完成的任务，这就使得行政犯罪和行政违法行为的界线非常模糊，难以把握。

由于靠行为的危害程度来区分行政犯罪和行政违法行为，人们习惯认为严重的行政违法行为必然构成犯罪，而不管刑法是否将该种行为犯罪化。

加之有的官员习惯将一些社会影响较大的行政违法行为，比如公司的一些违法但并未犯罪化的经济行为通过干预，以司法介入作为解决问题的方法，从而侵犯人权，有违刑法的保障功能。

再如，行政违法行为的处罚应该轻于行政犯罪的处罚，但个别行政处罚措施实际上比某些刑罚还要重，使得违法人宁可被判处刑罚也不愿被处以行政处罚，这方面最明显的例子即是劳动教养。

法律规定劳动教养期限为一年至三年，必要时可再延长一年，这使得其下限比有期徒刑还要高，其严厉性超过了某些刑罚。

2．公正和效率兼顾原则。

在对行政违法行为和行政犯罪进行界分时，还要坚持公正和效率兼顾的原则。

法律是追求公正的，因此，在界分行政违法行为和行政犯罪时，应实事求是，应该作为行政违法行为对待的，就不要升格为行政犯罪；应该作为行政犯罪处理的，就不能随便以行政处罚了事。

否则就会破坏法律的权威，久而久之，将使行政、刑事法律规范难以正确规制人们的行为，行政违法行为和行政犯罪的界分也将变得毫无意义。

但是，在追求公正时，也必须兼顾效率。

社会、经济发展日新月异，信息时代必须讲求效率。

行政程序的特点是便捷、经济、高效，而司法程序的精致设计使其具有缓慢、耗费资源多的特点。

因此，一方面，应将行政方面的违法行为的大部分作为行政违法行为处理，适用行政程序，而不应犯罪化而适用刑事司法程序；另一方面，也要以科学的态度简化行政违法和行政犯罪的认定以及行政处罚和刑事处罚的程序，以使行政违法行为和行政犯罪的界分准确而高效。

三、行政犯罪与行政违法行为界分标准

（一）国外关于行政犯罪与行政违法行为界分标准的观点

国外学者（主要是德国）对行政犯罪与行政违法行为的界分曾提出过区别理论，可归纳为“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”三类。

1．质的区别说。

质的区别说认为，行政犯罪与行政违法行为的区别在于质的差异，即二者质的价值差异。

这种观点最早来源于罗马法的观念，认为行政犯罪是一种自体恶，而行政违法行为则为一种禁止恶。

有些不法行为，尽管法律对它不加规定，但根据伦理道德的观点，依然是应加非难的行为，则此等行为即为行政犯罪。

相对地，有些不法行为在伦理道德上是无关紧要的，它之所以成为禁止的不法行为只是因为法律或行政命令的规定，则此等不法行为即为行政违法行为。

2．量的区别说。

德国有些学者则主张量的区别说。

如贝林格、希斐、迈耶、赵尔、波克尔曼、耶赛克及萨克斯等。

他们认为，区别行政犯罪与行政违法行为并没有很大的意义，两者之区别主要在于量的差异，而不是质的差异。

即认为两者在行为的方式上，并不存有质的差异，而只是在行为的轻重程度上，具有量的差异。

行政违法行为只是一种比犯罪行为具有较轻的损害性与危险性的不法行为，或是在行为方式上欠缺如犯罪行为的高度可责性的不法行为。

3．质量的区别说。

质量的区别说认为，行政犯罪与行政违法行为不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。

行政犯罪行为在质上显然具有较深度的伦理的非难性，而且在量上具有较高的损害性与社会危险性；相对的，行政违法行为在质上具有较低的伦理可责性，而且它在量上并不具有重大的损害性与社会危险性。

4．外国学者所提出的行政犯罪与行政违法行为的“质的区别说”，实际上与犯罪本质的学说具有极为密切的关系。

质的区别说所提出的“质”正是犯罪之本质。

质的区别说的各种主张，也正是关于犯罪本质的各种主张。

为了说明犯罪的实质，德国、日本刑法理论提出了实质的犯罪概念，试图从刑法所保护的实质内容出发为犯罪的成立划定一条根本性界线。

关于犯罪本质，国外学者主要提出了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、文化规范说、社会伦理规范违反说、综合说等观点。

行政犯罪与行政违法行为之间的各种“质的区别说”，正是在上述犯罪本质学说的基础上提出的。

其中，法益侵害说自提出以来，产生了广泛的影响。

也正是在“法益”问题上，“量的区别说”对“质的区别说”提出了严峻的挑战。

在一个高度发展的工业社会，国家行政在经济、交通及一般社会保护领域内，都被评论为法益。

从而，一般的秩序违反法就变成法益保护，因此，任一秩序违反法也都可以视为以法益保护为其对象。

从这个角度而言，行政违法行为与行政犯罪都可能涉及侵害法益的问题。

虽然并非所有种类的具体行政违法行为都必然对应着相应种类的行政犯罪行为，但是从法益的本质而言，“量的区别说”以无差别的违法性和侵害法益的同质性为由，认为行政犯罪和行政违法行为不具有质的区别，似乎也可以解释不同种类的不法行为之间的同质性。

将“质的区别说”、“量的区别说”及“质量的区别说”综合起来观察，可以看出，三者的提出实际上呈现出一个发展演变的过程。

“质量的区别说”最为恰当地表达了行政犯罪与行政违法行为之间的关系，适应社会和立法的发展，正视秩序违反法在不法领域的扩张，以及由此导致的法益概念扩张，从而承认法益侵害不仅存在于行政犯罪领域，也同样地存在于行政违法行为领域。

同时，“质量的区别说”又清晰地把握了行政犯罪与行政违法行为在法益侵害角度的差别，使传统“自然犯”中包含的社会伦理性与法益概念结合在一起，通过对法益侵害中所涉社会伦理受侵害程度高低来划分行政犯罪与行政违法行为。

并在此基础上，提出行政犯罪与行政违法行为不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。

因此，无论从法律改革的现实背景来看，还是从法益概念的理论发展来看，“质量的区别说”都具有更大的借鉴意义。

（二）行政犯罪与行政违法行为界分的具体标准

1．以危害程度的轻重为基础。

我国刑法理论通说认为，行政违法行为和行政犯罪的界线主要在于社会危害性程度的不同。

严重的行政违法即构成犯罪。

因而，行政犯罪和行政违法行为的界分就在于社会危害程度的把握。

理论的通说在立法当中也体现得极为明显，典型的例子是治安管理处罚法和刑法分则对具体的违法和犯罪行为的条文表述基本一样，区别仅仅在于危害程度的表述不一样。

鉴于理论及立法的现状，我国关于行政犯罪与行政违法行为的界分仍应以危害性程度为基础。

通过对危害性程度不同的把握来界分行政违法行为和行政犯罪，严密行政违法行为和行政犯罪的法网，并使相关的行政违法和行政犯罪的法律规范紧密衔接，这方面学者们多有论述，此处不赘述。

2．以行为类型的不同作为必要补充。

行政违法行为与行政犯罪“质”的不同，主要在于行政犯罪和行政违法的行为类型之间存在差异。

在日本，刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性，刑法中的行为无论有多轻微，也是刑事行为，不值得用刑法处罚的，用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外，不会再用其他的方式或措施来处理该类案件，即使是在特别刑法中也是如此。

如在日本《有限公司法》的罚则中，有犯罪和只科以罚款的行政罚，其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，即使极其轻微，可以不认为是犯罪，但也不能因其轻微而出于刑法、入于其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。

而在我国，在相当多的场合，犯罪与其他违法行为不是行为类型的不同，而是行为程度的不同。

例如刑法与治安管理处罚法的行为类别，治安管理处罚法所规定的很多行为是某种刑法规定之行为的轻微部分，情节轻微的构成行政违法，可处以治安罚，而情节一般或情节严重的就构成犯罪，判处刑罚。

这种关系在经济犯罪与经济违法的关系中表现得更加明显，在我国刑法分则第三章所规定的89个罪名当中，多数犯罪均是如此。

也就是说，在中国的法律体系中刑法作为保障法，不是以规定特定类别的行为归其调整，由此保障其他法所规制的秩序，而是大面积地将某一类型的行为依据程度的不同而分别作为刑事违法与其他违法处理。

因此犯罪行为和其他违法行为在行为类型上有相当多的重合。

有学者认为，两种类型的规定各有利弊，但权衡起来，日本以行为类型作为界分行政违法与行政犯罪的标准，更注重刑法的明确性和安全性，有利于罪刑法定原则的贯彻，更值得仿效。

[2]

虽然我们认为在目前的理论和立法现状的框架下，上述主张难以实行，故而仍应以危害性程度作为界分行政犯罪和行政违法行为的基础。

但国外质量区分说以及日本的上述做法启示我们：

两种不法行为的区分不仅在“量”，而且在“质”；在界分行政违法行为和行政犯罪时不但要重视“量”，还要重视“质”，因此，我们特别提出来以行为类型的不同作为界分行政犯罪和行政违法行为的必要补充。

如何掌握好以行为类型作为界分行政犯罪和行政不法行为的必要补充这一标准，值得深入研究，暂提出以下需要注意之点：

第一，转变行政犯罪和行政违法行为是一一对应关系的思维惯性。

由于两种行为存在质的不同，这就使得有些行为从本质上看只能规定为行政违法行为，无论何种情况下不能成为行政犯罪行为，如出言不逊，压制批评的行为。

反之，有些行为只能是行政犯罪行为而不能是行政违法行为，如刑法第四百一十二条规定的商检徇私舞弊罪、第四百一十三条规定的动植物检疫徇私舞弊罪。

因此，行政犯罪和行政违法行为并非一一对应的关系。

第二，立法上严格行政违法行为的犯罪化。

立法上在将某行政违法行为犯罪化时，应科学把握该种行政违法行为的质，看其自身是否具有犯罪化的内在条件，不能单从量上评估其是否可能达到严重的社会危害性，要综合社会、经济发展条件以及文化等因素，评估某种行政违法行为是否确有犯罪化的条件。

由此，从某种意义上讲，我们并不赞成有些学者从严密法网角度出发，一味强调行政法和刑法的衔接，主张大力扩充行政刑法和行政犯罪的主张。

一则这种做法并不慎重，重“量”而不重“质”；二则这种做法也将使行政刑法和行政犯罪大量膨胀，耗费司法资源，也违背保障功能和保护功能协调、公正和效率兼顾的界分行政犯罪和行政违法行为的原则，不利于经济和社会的发展。

第三，司法实践中严禁将并未犯罪化的行政违法行为作为犯罪处理。

由于某些社会因素，历史上曾经发生过司法机关将一些并不构成犯罪的行为作为犯罪处理。

比如行政法上将非法集资规定为行政违法行为，其处罚的非法集资行为是非常广泛的，而刑法只是有选择性地对欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、公司、企业债券，非法吸收公众存款，集资诈骗等非法集资行为予以犯罪化。

非法吸收公众存款是一种非法的金融行为，是一种非法的募集资金行为，但它是针对并且仅仅是针对开展非法金融业务，进行非法的货币、资本经营而言的，不能将非法吸收公众存款罪扩张理解为是能够惩治所有非法集资行为的普通法条。

而司法实践中却存在将仅仅是吸收社会资金进行个人发展或扩大企业生产经营，而未进行资本、货币经营的非法集资行为认定为非法吸收公众存款罪的情况。

这就严重混淆了行政违法和行政犯罪的界限。

[参考文献]

[1]李洁．中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究[J]．环球法律评论，2003．（秋季号）．

[2]李洁．中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究[J]．法律科学，2002．（4）．