约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷.docx

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约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷

约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷

【案情】申请再审人（原审被告、二审上诉人）：

夏某文。

被申请人（原审原告、二审被上诉人）:

高某权。

被申请人（原审

原告、二审被上诉人）:

倪某松。

2006 年 10 月 11 日，夏某文

作为甲方，高某权、倪某松作为乙方，签订合作开发房地产

协议书一份。

协议约定：

高某权、倪某松出资 2000 万元，

夏某文出资 3000 万元，双方合作开发房地产，由夏某文全

权负责经营;在 2008 年 10 月 9 日前甲方返还乙方投资 2000

万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益 2000 万元。

如平均房价超过 200 元/平方米，由甲方奖励乙方每人 100 万

元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。

甲、乙双方应按协议

履行义务。

如违约，由违约方承担 200 万元违约金。

为了保

证乙方投资的安全，扬州金港娱乐发展有限公司北海假日酒

店在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，

并承担连带责任。

夏某文于 2006 年 11 月 8 日、11 月 15 日

收到倪某松 850 万元，在 2006 年 12 月 28 日前收到高某权

1000 万元。

2007 年 4 月 29 日，夏某文投资设立宿迁金港置

业有限公司，该公司于同年 5 月 18 日取得沭阳宗地编号为

2006I1 号地块的使用权，并在该地块上建成了金港花苑。

之

后，夏某文向倪某松支付 1700 万元，向高某权支付 2000 万

元。

2010 年 8 月 13 日，扬州天恒联合会计师事务所受倪某

松、高某权的委托，对宿迁金港置业有限公司开发的金港花

苑截至 2010 年 7 月 31 日的销售情况进行了专项审计。

2010

年 10 月 8 日，扬州天恒联合会计师事务所出具审计报告，

确认已售住宅房、门面房的平均价格超过 200 元/平方米。

高

某权、倪某松于 2010 年 10 月 8 日向江苏省高邮市人民法院

起诉，请求判令夏某文立即给付宝马车，支付逾期利息、承

担违约金。

【审判】江苏省高邮市人民法院经审理认为，本

案的争议焦点如下：

1.双方于 2006 年 10 月 11 日签订的协议

（

的性质与效力被告夏某文认为，协议中约定了“不论经营盈

亏”甲方都要向乙方支付收益，根据最高人民法院《关于审

理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 以下简称《联营合同

纠纷案件解答》）第 4 条的规定，该约定应无效;而依据最高

（

人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用

法律问题的解释》 以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件

解释》）第 26 条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金

的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认

定为借款合同，故原告和被告之间应视为借贷关系。

原告高

某权、倪某松认为，原告和被告是以个人名义订立的协议，

本案不适用《联营合同纠纷案件解答》和《国有土地使用权

合同纠纷案件解释》的规定。

高邮市人民法院认为，本案中

由于两原告和被告夏某文三人未共同成立公司进行开发，故

三人之间的关系并不适用最高人民法院《联营合同纠纷案件

解答》以及合伙企业法的规定。

《国有土地使用权合同纠纷

案件解释》第 14 条规定，本解释所称的合作开发房地产合

同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为

共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容

的协议。

本案中，原告和被告所订立的协议不符合这一规定，

且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因

此，本案亦不适用这一司法解释。

两原告和被告夏某文签订

的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约

定了各自的投资数额，据此可以确定原告和被告双方签订协

议的目的是从事商业经营活动，因此原告和被告之间不是普

通的民事关系，而是商事关系，相应地，调整原告和被告之

间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律;而在商

法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间

订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其

效力。

本案中，原告和被告的约定并未违背法律的强制性规

定，因此，应依法认定原告和被告签订的协议合法有效，原

告和被告应按协议的约定享有权利、承担义务。

2.原告要求

被告给付宝马车的条件是否成就协议约定“如平均房价超过

200 元/平方米，由甲方奖励乙方每人 100 万元的宝马车一

辆”，扬州天恒联合会计师事务所出具的审计报告证实平均

房价已超过 200 元/平方米。

被告虽当庭对审计报告的合法性、

真实性提出异议，但明确表示不愿另行申请审计。

由于原告

针对自己的主张已提供初步证据证明，而被告仅提出抗辩主

张，却不提供证据证明，因此被告的抗辩不成立，原告要求

被告给付宝马车的条件已成就。

3.被告的责任范围首先，由

于原告要求被告给付宝马车的条件已成就，而高某权已足额

出资，因此夏某文应给付高某权价值 100 万元宝马车一辆或

支付相同数额的货币;但倪某松仅出资 850 万元，因此夏某文

只应给付倪某松价值 85 万元宝马车一辆或支付相同数额的

货币。

其次，因双方已在协议中约定了违约金，故对原告要

求被告给付逾期利息的主张不予支持。

最后，协议中约定的

违约金虽有 200 万元，但该违约金是对应整个合同义务的，

而被告夏某文已履行了合同约定义务的绝大部分，因此，酌

情认定夏某文应向倪某松支付违约金 10 万元，向高某权支

付违约金 15 万元。

高邮市人民法院于 2011 年 5 月 17 日作

出（2010）邮商初字第 0382 号民事判决：

一、被告夏某文于判

决生效后 10 日内给付原告高某权价值人民币 100 万元宝马

车一辆或支付相同数额的货币，给付原告倪某松价值人民币

85 万元宝马车一辆或支付相同数额的货币;二、被告夏某文

于本判决生效后 10 日内向原告高某权支付违约金 15 万元，

向原告倪某松支付违约金 10 万元;三、驳回原告高某权、倪

某松的其他诉讼请求。

夏某文不服上述一审判决，提起上诉。

扬州市中级人民法院二审查明的事实和一审查明的事实相

同。

扬州市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，高

某权、倪某松依照与夏某文订立的协议主张权利是否合法，

夏某文主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由能否成立。

扬

州市中级人民法院认为，所谓借贷关系，其特征系借款方向

出借方借款，到期返还借款并支付利息。

而本案中高某权、

倪某松与夏某文的约定是，双方共同出资，其出资由夏某文

负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行房

地产开发，并约定期限由夏某文向高某权、倪某松返还投资

给付约定收益，其收益保底，且根据房屋销售的情形，在符

合一定条件的情况下另行给予奖励。

该法律关系与借贷关系

并不能够完全对应，故夏某文所称，上述法律关系应定性为

名为投资、实为借贷的理由不能成立。

所谓名为投资、实为

借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从

查明的本案事实来看，并不能够认定高某权、倪某松是为了

规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖高息

借贷的非法目的。

从合同订立后的履行情况来看，各方出资

的真实目的确实是投资经营房地产，故各方当事人之间形成

的是共同投资的法律关系。

对于夏某文上诉所强调的《国有

土地使用权合同纠纷案件解释》第 26 条规定，以及高某权、

倪某松仅享有投资收益而不承担风险，其权利义务不对等的

理由，经审查，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》中有

关合作开发房地产合同纠纷的规定，系对当事人订立的以提

供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险

合作开发房地产合同的行为进行规范，其规范的内容，包括

合作开发房地产合同当事人的资质、用以合作的土地使用权

的性质，以及对合作方只收取固定利益、分配固定数量房屋、

收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋等情形

的规范。

对照本案事实，合作各方为自然人，通过设立公司

并向公司提供资金，由公司经营获取利润后收益，其收益有

保底但另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上

述司法解释的规定将高某权、倪某松的出资定性为借款;至于

投资不论盈亏、收益保底的约定，由于其违反公平原则应依

法确认无效，但该部分约定的无效并不影响合同其他部分的

效力，且从合同的履行情况来看，合同约定的大部分权利义

务已经得到履行，并未发生投资亏损而投资人仍然主张收益

的情形，故夏某文以借贷关系为由否定合同效力的抗辩不予

支持。

综上，扬州市中级人民法院作出（2011）扬商终字第 0146

号民事判决：

驳回上诉，维持原判。

夏某文不服上述二审判

决，向江苏省高级人民法院申诉。

江苏省高级人民法院作出

（2011）苏商监字第 007 号民事裁定书，指令扬州市中级人民

法院再审。

扬州市中级人民法院再审认为，本案的争议焦点

是：

高某权、倪某松与夏某文之间的法律关系是合作还是民

间借贷;高某权、倪某松要求夏某文履行给付宝马车及违约金

的诉讼请求是否应当支持。

1.关于高某权、倪某松与夏某文

之间的法律关系的性质问题根据《国有土地使用权合同纠纷

案件解释》第 26 条的规定，合作开发房地产合同约定提供

资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应

当认定为借款合同。

本案中，从高某权、倪某松与夏某文签

订的协议内容及实际履行情况来看，高某权、倪某松仅投入

资金，不参与经营管理，不承担任何风险，无条件双倍收回

投资，并在符合条件时还可享受额外收益;夏某文投入 3000

万元后，全权负责资金及项目运作，自行设立公司开发房地

产，并承担案涉房地产项目的风险。

可见，高某权、倪某松

与夏某文虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同

经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。

高某权、倪

某松仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回

报，符合借贷法律关系的特征。

协议约定的额外收益虽与案

涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变三人之间不共担

风险，高某权、倪某松不承担亏损并享有固定回报的本质特

征，不影响三人之间借贷法律关系的认定。

故，高某权、倪

某松与夏某文之间的法律关系，不符合合作投资的法律特征，

应当认定为民间借贷关系。

2.关于高某权、倪某松要求夏某

文给付宝马车及违约金问题根据《关于人民法院审理借贷案

件的若干意见》第 6 条的规定，民间借贷利率最高不得超过

银行同期贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息

不予保护。

本案中，夏某文在归还 1850 万元本金的基础上，

已支付了 1850 万元的利息，远高于按银行同期贷款四倍利

率计算的利息，故高某权、倪某松再向夏某文主张宝马车及

违约金，不应予以支持。

扬州市中级人民法院作出（2012）扬

商再终字第 0004 号民事判决：

一、撤销高邮市人民法院（2010）

邮商初字第 0382 号民事判决和扬州市中级人民法院（2011）扬

商终字第 0146 号民事判决;二、驳回高某权、倪某松的诉讼

请求。

【评析】如果将本案的争议焦点归结为一点的话，那

么这个争议焦点就是双方当事人之间签订的协议的性质。

至

于给付宝马车及违约金问题，则具有依附性，从属性，前一

问题解决之后，后一问题将迎刃而解。

本案在事实上无争议，

存在争议的是如何适用法律。

在这一点上，原审判决和再审

判决得出的结论截然不同，究其原因，在于适用法律的方法

不同以及在适用法律时认识上有偏差。

一、一审判决适用法

律方法分析《联营合同纠纷案件解答》对联营合同中的保底

条款是这样定义的：

“联营合同中的保底条款，通常是指联

营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，

但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出

资和收取固定利润的条款。

”《国有土地使用权合同纠纷案

件解释》第 14 条规定：

“本解释所称的合作开发房地产合

，

同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为

共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容

的协议。

”对照本案事实，确实不完全符合上述司法解释的

规定，譬如，本案中高某权、倪某松并未“参与共同经营”

本案中协议三方均未“以提供出让土地使用权” 作为投资。

一审判决经对照得出结论，本案不适用上述两个司法解释。

一审判决适用法律的方法可称为“对照法律条文法”，这种

方法的缺点是过于机械，因为法律不可能考虑到所有情况，

不可能规定的面面俱到，“对照法律条文法”将使许多情形

无法适用现有法律规定。

譬如《联营合同纠纷案件解答》规

范的仅是联营合同中的保底条款，《国有土地使用权合同纠

纷案件解释》规范的仅是合作开发房地产合同中不承担风险

只收取固定收益的情形，在其他形式众多的商业活动中，也

存在着类似情形，这些类似情形和上述两个司法解释规范的

情形虽然形式有所不同，但本质却是一致的。

因此，本案事

实虽然不完全符合上述两个司法解释的规定，但高某权、倪

某松投资行为不承担风险的特征则与上诉两个司法解释规

范情形的特征一致。

在本质特征相同的情况下，应该采取的

合理进路是比照适用上诉两个司法解释，而不是将其定性为

另外一种法律关系。

二、二审判决适用法律方法分析二审判

决虽然维持了一审判决，但其理由却与一审判决有所不同。

二审判决先是指出了借贷法律关系的特征，然后通过与本案

事实的对照，指出本案不符合借贷法律关系的特征，最后得

出本案不属于借贷的结论。

二审判决适用法律的方法可称为

“对照法律关系特征法”。

再审判决认为本案“不符合合作

的基本特征”、“符合借贷法律关系的特征”，可见再审判决

与二审判决适用法律的方法是一致的。

与“对照法律条文法”

相比，“对照法律关系特征法”克服了其机械性的缺点，但

却出现了新的问题，那就是随意性较大，因为法律并没有对

每一种法律关系的特征作出概括，这时就需要法官进行概括

（这种概括有时并不通过书面文字表现出来，而是形成于法官

内心），而法官的概括能力有别，有的将次要特征认定为主要

特征，有的将外在表现认定为本质特征，有的将枝节认定为

根本，有的将根本认定为枝节，总之常常因人而异，结果导

致适用法律偏差。

譬如借贷这种法律关系，其本质特征应是

让渡资金使用权，日后收回本金并收取固定收益。

凡具备此

特征的即可认定为借贷，不应因其另外还具有一些非常态的

特征而否认其借贷的性质。

三、案由的确定问题本案法院在

再审审理时所立的案由为“联营合同纠纷”，审理结果却是

“明为联营，实为借贷”，审理结果表明，本案并非联营合

同纠纷，实为借贷纠纷，这种情况并不表明原来所立的案由

有问题，立案案由和审理后确认的案件性质不一致是一种正

常的现象。

实践中，有的当事人以立案案由支持自己的权利

主张，有的当事人以立案案由作为自己的抗辩依据，有的审

理法官以立案案由作为审理依据，这些都是错误的做法。

立

案案由是法院立案部门在形式审查起诉材料后确定的，确定

案由主要是出于法院内部统计案件的需要，对法官审理案件

没有约束，对当事人权利义务没有影响。

实践中有的法院要

求当事人在起诉时明确起诉案由，不但于法无据，而且没有

意义。

四、需要说明的问题一审判决认为双方当事人之间是

一种商事关系，且双方协议不违反法律的强制性规定，因此

合法有效，双方当事人应当按照协议的约定履行义务。

在这

里要说明的是：

第一，商事关系和民事关系之间并非泾渭分

明，二者的界限是模糊的，其区分标准，在法律上没有明文

规定，在理论上存在着争议，故在判决中将某种法律关系认

定为商事法律关系应慎重。

第二，民事关系和商事关系都应

一体保护，平等对待，不应动辄以鼓励交易为由给予商事关

系以优越于民事关系之特权，使一些违法的或有不可补正瑕

疵的商事关系披上合法有效的外衣。

第三，在商事关系中，

鼓励交易原则并非在任何情况下都可以适用。

在交易双方都

愿意使交易有效的情况下，通常可以适用;如果双方都不愿将

交易进行下去，则显然不应适用该原则;在一方主张交易有效

一方主张交易无效的情况下，则应根据法律规定作出判断，

不应简单地以鼓励交易为由认定有效。

第四，借贷有不支付

利息的民间借贷，也有以谋利为目的的商事借贷，一审判决

认定本案双方当事人之间是一种商事关系且合法有效，但未

进一步回答属于何种商事关系，该种商事关系的性质是不是

商事借贷。

二审判决认定收益保底条款违反公平原则而确认

其无效。

在这里要说明的是，根据二审判决的这一认定，高

某权、倪某松依据收益保底条款取得的 1850 万元收益便没

有了合法根据，夏某文似乎可以据此提起一个新的诉讼，以

不当得利为由要求高某权、倪某松返还已给付的 1850 万元

中的绝大部分。

而再审判决认定双方之间为借贷关系，且根

据民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍的

规定，不支持高某权、倪某松要求给付宝马车和违约金的诉

讼请求。

再审判决并未认定收益保底条款无效，只是表明如

果要求给付超过四倍利率收益的，则法院不予支持，至于事

实上夏某文给付高某权、倪某松的收益远远超过四倍利率的

标准，可视为当事人自愿，法院无异议。

综上，再审判决更

好地做到了“案结事了”，消除了当事人之间产生新纠纷的

可能性。

作者单位：

江苏省扬州市中级人民法院