基于区位优势论华为在美投资.docx
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基于区位优势论华为在美投资
基于区位优势论华为在美投资
科目：
国际投资与跨国企业管理
时间：
2017年1月5日
摘要
国际贸易支付机制主要由汇票、提单以及信用证构成。
信用证作为主要的支付方式之一，保证了国际结算的顺利进行，但同时也滋生了很多信用证欺诈行为。
为保证信用证方式的正常运行,信用证欺诈例外原则得到确立和发展。
本文主要分析的是国际信用证欺诈例外原则，通过解析信用证、信用证欺诈等概念，引出信用证欺诈例外原则、相关法理、适用条件及国际上的规定，然后根据一起加拿大信用证欺诈案为例来进行实际分析，最后从案例中分析总结得出在国际贸易中的启示。
关键词：
信用证；欺诈；信用证欺诈例外原则
目录
摘要I
1绪论1
1.1研究背景1
1.2研究目的和意义1
1.2.1独立抽象原则1
1.2.2表面相符原则1
1.3研究思路2
2相关理论基础3
2.1信用证欺诈例外原则含义3
2.2信用证欺诈例外原则的法理分析3
2.2.1诚实信用原则3
2.2.2确保交易安全原则3
2.2.3欺诈使得一切无效原则3
2.2.4公共秩序保留原则4
2.3信用证欺诈例外原则的适用条件4
2.4国际上信用证欺诈例外原则简介5
2.4.1英美法系5
2.4.2大陆法系5
2.4.3国际商会5
3华为在美的国际投资6
3.1区位优势理论在华为案例的应用6
3.2美国的区位优势分析7
3.2.1区位优势7
3.2.2区位劣势8
3.2.3华为在美投资结果8
附录A:
华为简介11
附录B:
华为对美投资历程12
1绪论
1.1研究背景
信用证（LetterofCredit）是开证行按照开证申请人（即进口商）的要求，对受益人（即出口商）发出的、授权受益人签发的以银行或开证申请人（即进口商）为付款人的汇票，保证受益人在提交符合信用证条款规定的汇票和单据时,必须加以承兑和付款的保证文件[1]。
国际商会2007年修订本、第600号出版物制定的《跟单信用证统一惯例》对信用证的规定为：
“信用证意指一项约定，无论其如何命名或描述，该约定不可撤销并因此构成开证行对于相符提示予以兑付的确定承诺。
”
信用证的特点主要有：
首先，信用证作为一项独立文件，不依附于贸易合同，信用证开立后即于贸易合同属于两个不同的独立法律关系；其次,开证行在付款时，遵循单证一致、单单一致的原则，其处理的只是单据，与货物没有任何关系；再次，开证行承担第一付款的责任。
1.2研究目的和意义
信用证的国际结算方式以其保障性强而被国际贸易业者们所青睐，它也被英国法官
们称为“国际商业的生命线”。
信用证交易要遵循两个基本原则，即作为信用证制度基石的“独立抽象原则”与之衍生出的“表面相符原则”。
1.2.1独立抽象原则
信用证的独立性是其最根本的特点，也是信用证交易制度的基础。
UCP600第四条的规定对“独立抽象原则”作的解释是:
“就其性质而言，信用证与可能作为其开立基础的销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同无关，且不受其约束。
[2]”只要受益人所提交的单据与信用证之要求相符，开证行便不能援引基础合同方面原因拒付信用证项下的货款，即使开证申请人在开证后提出受益人违约的主张而使得基础合同解除，甚至宣告破产，开证行也不能以此为抗辩来免除它对受益人的付款义务。
1.2.2表面相符原则
“表面相符原则”，是由信用证的独立抽象原则所衍生出来的，其意义在于，作为独立于基础合同的信用证业务是一项具有相对独立性的单据交易，受益人只要提交了表面相符的单据，银行就应承担付款责任，而不追究单据下的货物是否存在或是否与合同相符。
即UCP600第十五条所规定的“当开证行确定交单相符时，必须承付”。
所谓的“表面相符”则是在国际贸易实务银行业务中所说的“单单相符、单据相符”。
对此，UCP600
有较详细的规定，正如第十四条，对单据审核标准明确规定为“仅基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单”；以及第三十四条“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性，虚假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物，服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、包装、交付、价值或其存在与否、或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、货物的保险人或其他任何人的诚信与否、作为或不作为，清偿能力、履约或资信状况，也概不负责”。
1.3研究思路
信用证欺诈是指行为人利用信用证独特的运作机制,在交易的各个环节中,故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,从而使对方遭受财产损失而使行为人获利。
信用证欺诈的成因主要有：
欺诈者的贪利欲望及风险收益的失衡；发展中国家国际贸易的从业人员业务素质低,防范风险意识差,信用证相关知识缺乏；国际社会反信用证欺诈的立法、执法力量严重不足,缺乏国际统一性、配合胜；信用证的独立性原则和严格相符原则是信用证欺诈产生的根本原因。
2相关理论基础
2.1信用证欺诈例外原则含义
信用证欺诈例外原则是指在肯定信用证抽象性原则'的前提下，允许银行在存在欺诈
的情况下，不予付款或承兑汇票，法院亦可以颁发禁付令对银行的付款或承兑乒以禁止。
信用证欺诈例外原则的确立是对在国际贸易中利用信用证独立性原则的漏洞进行欺诈的很好补充与变通。
2.2信用证欺诈例外原则的法理分析
2.2.1诚实信用原则
诚实信用原则要求民事主体在民事活动中，不论是行使民事权利还是履行民事义务，都应当以诚待人、讲求信义，不滥用权利，不言而无信，做到“己所不欲，勿施于人”。
其基本功能在于平衡当事人相互之间的利益关系，在法律规定有欠缺或不完备时，可以诚实信用原则为最高准则予以补充。
受益人提交了伪造的单据，违背了诚实信用原则，如果在这种情况下仍坚持信用证的独立抽象性原则，认为银行应对受益人付款，那开证申请人只有通过基础合同向受益人起诉，但是挽回损失的可能性非常渺茫。
如果教条的固守信用证的独立抽象性原则，银行在遇到受益人进行欺诈时仍予以付款，必将使开证申请人遭受付了款却收不到货的重大损失。
这从根本上违背了从事民事活动的最高准则——诚实信用原则,也不符合各国的公共利益。
2.2.2确保交易安全原则
确保交易安全原则是商法的基本原则之一。
信用证的独立抽象性原则使更加安全可靠的银行信用代替了风险较大的商业信用，增加了交易的安全系数。
但是同样是信用证独立抽象性原则的不完善，使不法商人通过信用证进行欺诈成为了可能,欺诈危险的存在又减小了交易的安全系数。
所以需要设立欺诈例外原则来完善独立抽象性原则，堵上“欺诈”这个漏洞，以增加交易的安全系数，促进国际贸易安全便捷的顺利开展。
2.2.3欺诈使得一切无效原则
“欺诈使得一切无效”是各国民商法最基本的法律原则之一，也是信用证欺诈例外的一个理论基础。
在欺诈例外下，不管是依买方申请还是凭法院的止付令，抑或是开证行拒付信用证项下的款项，都不会降低其对外信誉，因为法律不保护欺诈。
欺诈例外原则不仅是对欺诈者的惩罚，同时也是对诚实信用者的保护。
目前各国普遍认为,基于维护社会公正及良好的商业道德的需要，在发生信用证欺诈的情况下，应对信用证独立抽象原则软化处理或排除适用。
但若因欺诈而否定独立抽象原则，则等于否定整个信用证制度。
因而,“银行在信用证项下的付款义务的独立性原则不应该被延伸为保护无道德原则的卖方”。
所以有必要确立“欺诈例外原则”，但是这并不是对信用证独立抽象性原则的否定。
2.2.4公共秩序保留原则
公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
即如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时，法律可以排除其适用。
2.3信用证欺诈例外原则的适用条件
首先，欺诈例外原则适用的前提是有关当事人的行为构成欺诈，欺诈的标准为实质性欺诈。
对于单据中的欺诈而言，“实质性欺诈”须达到令单据无效的严重程度。
”该种欺诈必须破坏了其作为信用证交易所特定要求的本质；如果仅仅带有一定的欺诈性，开证申请人应寻求违约救济而不是启动欺诈例外原则；对于基础交易中的欺诈而言，受益人非根本性的违约一般不能被认为构成欺诈，只有受益人的行为严重违背包括基础合同在内的整个交易安排，导致对方的根本合同目的落空时，才构成“实质性欺诈”。
第二，关于第三方实施的欺诈行为如何界定问题。
欺诈例外原则是开证行或申清人在受到来自受益人方的欺诈时，可据以拒付或请求司法救济的一项法律原则,因此欺咋主体当然是实施欺诈行为的受益人。
但是,实践中有条件实施欺咋行为的人不仅仅是受益人，还可能足涉及信用一交易的第三人如承运人等。
同时，提示票据请求兑付的人也不仅仅是受益人及其代理人，还有可能是其他正当持票人如票据的善意受比人等。
当受益人明确清楚第三人实施欺许而默示时应可以适用欺诈例外原则，从而向法院申请禁令。
但对受益人对第三方实施欺诈不知情时的处理。
目前存在两种观点。
第一平，认为即使第三人实施欺诈时受益人不知情，仍应由受益人为此买单。
第二种是，例外原则的适用应当限于信用证受益人实施欺诈的行为，不能扩展适用于受益人是无辜者情形下的第三人实施的欺诈行为。
目前各国的判例大多倾向第二种观点。
2.4国际上信用证欺诈例外原则简介
2.4.1英美法系
美国是欺诈例外原则的发源地，欺诈例外原则被明确载明于《美国统一商法典》中，并在以后的《美国统一商法典<信用证>篇1995年修订本》（UCC95）修订版中提出欺诈标准必须要符合“实质性欺诈”，并且强调在适用“信用证欺诈例外”时应坚决保护善意第三人的合法利益,同时设定了法院签发止付令须具备的条件。
立法方面相对完善,争议问题主要集中在司法审判中多大程度的欺诈可以使用例外原则；在英国，由于英国伦敦是当今过界金融中心，因此法院一般不允许在伦敦开立的信用证轻易的被本国的法院或外国的法院所冻结或扣押，从而影响信用证商业信用功能。
与美国法院相比，英国法院对采用欺诈例外原则多采用相对僵硬和狭义的标准。
2.4.2大陆法系
主要大陆法系国家没有制定针对信用证交易的纷门性法律。
但是这些国家拥有高度发达和完善的成文民事法律，它们的法院依据各自国家民事法律的规定，处理信用证欺许。
发展出了称谓未必一致而实质等同于欺诈例外的法律原则。
于英美法系中对欺诈标准的界定相比显的过为宽松。
甚至在有些国家只要单据或基础合同存在争议，银行就有权拒付。
在德国，法院判决信用证支付的依据是德国民法典第条“债务人应按照善意的要求履行其义务，并考虑一般的习惯”的规定，该条所确立的诚实信用原则支配了私法的整个领域；在法国，法院普遍认为依据法国的民事法律,受益人实施欺诈可以成为阻止其信用证项下付款请求权的实现的理由；在意大利，意大利法院通常都依据《意大利民事诉讼法典》第条的有关规定来发出禁令，以对受害人提供救济。
2.4.3国际商会
不沦是际商会的UCP500还是年2006年生效的UCP都没有对信用证欺许和信川证欺诈例外原则下明确界定，因为国际商会属于国际商事组织而非政府组织，也从未得到各国
立法机构或行政机构的普遍认可，制定的目的仅是统一信用证交易中的一些习惯做法。
其
所制定的仅仅是一个国际惯例，并不是法律不可能就信用证欺诈及其司法救济作出明确的统一规定。
所以国际商会把对信用证欺诈的规定交给各个国家的内国法来确定和处理。
3华为在美的国际投资
3.1区位优势理论在华为案例的应用
1973年,Whitewear制造有限责任公司（WhitewearManufacturingCo.Ltd,被上诉人Angelica-Whitewear的前身,下文统一简称Whitewear）与Protective服装公司（ProtectiveClothingCompany,下文简称Protective）签订男服购销合同,前者为买方,后者为卖方。
应Whitewear的申请,NovaScodia银行（BankofNovaScodia）开出了以Protective为受益人、总价款为350000美元的不可撤销议付信用证。
该信用证规定执行CIF价,货物到达地为蒙特利尔市;兑付时除应交付提单、商业发票、关税单、保险单外,还应交付有Protective合伙人之一JackDavis签名的检验证。
本案纠纷源于信用证项下两张汇票的兑付。
其中一张汇票金额为107061.60美元,是为编号为SS/3的发票所开的;另一张汇票金额为67480.85美元,是为编号为0014的发票所开的。
1974年7月29日第一张汇票被NovaScodia银行划款,同年8月2日,Whitewear得知在该汇票兑付时提交的检验证上所谓的JackDavis的签名系伪造。
于是,Whitewear电报建议议付行（香港上海商行）:
“检验帐上的签名系伪造请停止继续付款”。
可是,上海商行已于7月30日将第二张汇票议付,NovaScodia银行随之于10月2日兑付该汇票,并于11月6日从Whitewear帐上划款。
第二张汇票与附随单据存在如下几个问题:
（1）0014号发票上的价款被欺诈性的加价19145.57美元;
（2）检验证是针对上海商行D-72519号信用证的,并非针对NovaScodia银行所开的信用证;（3）检验证上所载货物重量（1149-11/12打）与0014号发票所载货物重量（1144-11/12打）不符;（4）提单记载在温哥华交货,运费预付,与信用证规定在蒙特利尔交货、执行CIF标准不符。
于是,Whitewear诉称:
由于信用证交易存在欺诈及单证不符事实,NovaScodia银行错误地从其帐户中划款,应向其赔偿经济损失共计126106.17美元。
一审法院魁北克高等法院以上述两点理由均不成立为由,驳回Whitewear的反诉请求。
Whitewear不服一审判决向魁北克上诉法院提起上诉。
上诉法院以全体一致的判决认定存在信用证欺诈,判令NovaScodia银行向其赔偿经济损失19044.50美元。
但上诉法院并未支持Whitewear提出的单证不符的主张。
NovaScodia银行不服该判决,向加拿大最高法院提起上诉。
3.2美国的区位优势分析
3.2.1区位优势
（1）欺诈主体
欺诈例外原则是开证行或申请人在受到来自受益人一方的欺诈时,可据以拒付或请求司法救济的一项法律原则,因此实施欺诈行为的受益人是当然的欺诈主体。
但是,实践中有条件实施欺诈行为的人不仅仅是受益人,还可能是涉及信用证交易的第三人（如承运人等）。
同时,提示票据请求兑付的人也不仅仅是受益人及其代理人,还有可能是其他正当持票人（如票据的善意受让人等）。
所以,在认定欺诈的主体时,需要对这些例外情况进行探讨。
本案中,需要对下列两种例外情况作了分析。
第一种情况是,单据由受益人或其代理人向开证行提示,而他们对欺诈行为一无所知。
Whitewear案中,例外原则的适用应当限于信用证受益人实施欺诈的行为,不能扩展适用于受益人是无辜者情形下的第三人实施的欺诈行为。
第二种情况是,受益人或某个第三人有欺诈行为,而单据由善意第三人向开证行提示。
Whitewear案中，为了法律的统一性,应当坚持UCC5-114
（2）的规定,即“例外原则不适用于信用证项下单据的正当持票人。
”
（2）欺诈的范围
在Whitewear案判决作出之前,各国立法、判例及学说在此问题上的态度并不明确。
我认为,信用证独立原则的欺诈例外不应该局限于所提示的单据的欺诈,还应该包括欲凭欺诈性的信用证获得付款的欺诈性基础交易。
信用证独立原则的欺诈例外应扩展适用于信用证受益人的一切行为,这样做的目的就是为了杜绝信用证受益人因欺诈获利。
在处理该类案件时,需要将信用证交易与基础合同交易联系起来考查解决纠纷。
（3）欺诈的程度
总的来讲,在实体上,欺诈必须是实质性的;在形式上,欺诈的成立必须有明确、充分的证据证明。
在国际信用证制度中,信用证交易的最根本要求就是“单单相符,单证相符”。
就单单相符而言,要求具备两项要件:
即①所有单据在整体上与同一项交易所涉及的标的有充分的一致性;②表面上单据之间要有联系,单据之间不相矛盾（lingkageofdocuments）。
单单相符并不要求每一票据都与交易所涉及的标的有一致性和联系性,只要所提示的票据在整体上具有这一证明功能即可;同时,单据的记载虽存在一定的欺诈性或虚伪性,只要在本质问题上互不冲突,就不得援用信用证欺诈例外原则。
所以,在研究欺诈的程度时,无论是交易的欺诈还是票据的欺诈,都主张从实质上看问题,只有构成实质欺诈,才能适用欺诈例外原则。
另外，欺诈能否被明确证明是英美等国普遍适用的证明标准。
在Whitewear案之前,亦有加拿大判例肯认这一标准。
Whitewear案中,在开证行兑付信用证项下票据前,欺诈事实已经清楚、明确地向银行证实。
3.2.2区位劣势
通过对上述三要素的分析,可以得出:
（1）议付行上海商行是正当持票人,欺诈例外原则对其不适用;在开证行NovaScodia银行付款之前,Whitewear并未就涉诉的0014号发票上存在欺诈行为的事实以充分的证据向银行清楚、明确证实,所以NovaScodia银行的付款行为是正确的。
上诉法院在该问题上支持Whitewear的判决意见是错误的。
（2）就单据是否存在欺诈的问题,检验证的记载与发票标志的货物有联系性与一致性;虽然检验证记载的货物数量与发票记载的货物数量有出入,但并不构成实质性欺诈;然而提单的记载与信用证存在实质性不符,即使申请人为减少损失接受了货物,银行也不得违背“单证相符”的原则付款。
所以,最高法院应该撤销上诉法院的判决。
3.2.3华为在美投资结果
通过对上述三要素的分析,可以得出:
（1）议付行上海商行是正当持票人,欺诈例外原则对其不适用;在开证行NovaScodia银行付款之前,Whitewear并未就涉诉的0014号发票上存在欺诈行为的事实以充分的证据向银行清楚、明确证实,所以NovaScodia银行的付款行为是正确的。
上诉法院在该问题上支持Whitewear的判决意见是错误的。
（2）就单据是否存在欺诈的问题,检验证的记载与发票标志的货物有联系性与一致性;虽然检验证记载的货物数量与发票记载的货物数量有出入,但并不构成实质性欺诈;然而提单的记载与信用证存在实质性不符,即使申请
4.总结
从Whitewear案我们可以看出,对欺诈主体、范围、程度的认定,证明标准的把握,举证责任的分配以及司法救济上如何权衡当事人之间的利益等,各国都没有严格的法律规定。
如何确保法院在法律规范的指引下,正确运用自由裁量权处理案件,直接关系到当事人的利益、银行信用和司法公正。
在该问题上,坚持以下几个原则很有必要:
第一,坚持诚实信用原则;第二,坚持利益平衡原则;第三,参考国际惯例、国外立法及判例。
为防止滥用
信用证欺诈例外原则,还有必要注意以下两个问题:
第一,维护善意第三人的合法权益及法律的统一性,保障交易安全。
第二,严格区分“实质性欺诈”与一般欺诈。
近些年，我国在信用证欺诈方面的司法实践经验已经有相当程度的积累，对该类案件无论是在法律实体还是在司法程序上的理论问题的探讨和研究也在逐渐深入。
准确掌握信用证欺诈的特点、正确适用信用证欺诈例外原则、完善有关信用证欺诈的立法和司法救济制度及措施，对于我国司法机关提高信用证纠纷案件的处理水平意义重大，也是我国国际贸易利益保护的强大司法保障。
参考文献
[1]李金泽,《信用证与国际贸易融资法律问题》,中国金融出版社2004年版,第1页.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:
中国政法大学出版社,1998.302-303.
[3]刘定华,李金泽.关于信用证欺诈的若干问题研究[J].中国法学,2002,（3）:
109.
[4]《跟单信用证统一惯例》2007年7月1日修订本（UCP600）.
[5]金赛波：
《美国法上信用证欺诈与禁令》，出自沈四宝主编：
《国际商法论丛（第1卷》，北京：
法律出版社，1999年版.
[6]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京:
中国政法大学出版社,1998.302-303.
附录
附录A:
华为简介
华为是全球领先的信息与通信技术（ICT）解决方案供应商，专注于ICT领域，坚持稳健经营、持续创新、开放合作，在电信运营商、企业、终端和云计算等领域构筑了端到端的解决方案优势，为运营商客户、企业客户和消费者提供有竞争力的ICT解决方案、产品和服务，并致力于使能未来信息社会、构建更美好的全联接世界。
目前，华为有17万多名员工，业务遍及全球170多个国家和地区，服务全世界三分之一以上的人口。
2015年，华为实现销售收入3,950亿人民币（按年末汇率折为608亿美元），同比增长37%，这是我们聚焦管道战略以来成效显著的一年。
在运营商业务领域，我们的4G设备在全球被广泛部署，已进入140多个国家的首都；最近我们发布了4.5G解决方案，保护4G投资的同时，满足消费者不断提升体验的需求。
我们承建了全球280多个400G核心路由器商用网络。
在企业业务领域，我们践行业务驱动的ICT基础架构（BDII）行动纲领，引领企业IT向云架构和企业网络向SDN转型。
全球众多财富500强企业已选择华为，包括工行、建行、德国铁路集团、奔驰、大众等。
我们还参与建设了660多个数据中心，包括255个云数据中心。
在消费者业务领域，得益于中高端产品、海外高端市场和荣耀模式的长足发展，年销售收入增长超70%，市场份额稳居全球TOP3阵营。
智能手表手环引领时尚，车载领域成功与国际领先汽车品牌开展合作，软件体验和云业务快速进步，总体实现了围绕用户全场景生活体验的全面布局。
华为7月发布了2016年上半年度经营业绩。
今年上半年，公司实现销售收入2455亿元人民币，同比增长40%；营业利润率12%。
上半年，华为企业业务坚持采用开放的技术架构，与客户、合作伙伴联合创新，为行业用户提供创新、差异化和领先的产品与解决方案，获得客户广泛认可。
云计算、存储、SDN等主力产品和平安城市、电力物联网等解决方案在公共安全、金融、电力、交通、教育、媒资等市场应用广泛，企业业务进入加速发展的轨道。
消费者业务在全球市场保持稳健增长。
以P9、Mate8、荣耀V8、MateBook为代表的旗舰产品备受全球消费者的认可和喜爱，在近三十个国家成为最受消费者喜爱的终端品牌之一。
华为首款二合一笔记本产品MateBook也已登陆全球数十个国家。
在运营商业务，华为围绕运营商数字化战略的业务和技术需求，持续深入洞察和技术创新，从业务、运营、架构和网络四个方面，为运营商提供全面的转型支撑及服务，并与行业共同推动5G、IoT等面向未来的前沿技术发展。
同时，华为将积极投入，打造产业生态，助力运营商加速数字化转型，完成其在经济和产业版图中的角色转换及重塑。
附录B:
华为对美投资历程
2001年华为在美国德克萨斯州东北部普莱诺市（Piano，Texas）成立自己的北美分公司，正式进入美国市场，业务涉及研发、运营商网络业务及消费者业务。
相对于华为在其他海外市场的成功，华为北美分公司的业绩并不十分显著。
2006年至2011年，华为在北美市场的收入占华为总收入的比例始终不足5％（图1.1）。
华为在美投资的主要形式包括研发投资和并购投资。
研发投资的目的是为了增强华为的自主创新能力，而并购投资有利于提升华为在美国的认可度，获取并购目标的市场、人力、技术及供应商等资源。
总体来看，华为在美国市场的研发投资初见成果：
在华为全球16个研发实验室当中，美国占了7个；同时华为也同美国的多家企
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