合同法期末精华版要点.docx
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合同法期末精华版要点
一
1广义的合同概念。
指以确定权利、义务内容的协议。
包括所有法律部门中的合同关系，如民事合同、行政合同、劳动合同、身份合同等。
狭义的合同概念。
指民事合同或私法合同。
包括债权合同、物权合同（抵押合同、土地使用权出让或转让合同）、身份合同（如婚姻、收养合同）等。
我国民法上所指的合同就是此种意思。
最狭义的合同概念。
仅指债权合同。
《那么，合同法上的合同是否仅指债权合同呢？
A、如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同，这些合同的目的是为了设立、变更、转移物权，因而在德国法中称为物权合同。
这些合同不具有一般债权合同的特点。
我国民法不承认物权合同。
一些共同行为，如合伙、联营等。
这些合同的目的不是债权行为，但是在本质上仍是反映交易关系的。
故我国合同法中所指的合同的范围是介于狭义与最狭义的合同概念之间的。
》
2我国合同法所调整的合同的法律特征：
1、合同主体平等。
合同法是民法的特别法，凡具有管理与被管理关系、上下级隶属关系的主体之间，不适用合同法的规定。
2、合同的内容和目的是设立、变更、终止民事权利义务。
但不包括身份关系等。
民事权利义务是财产关系，是财产合同。
问：
合同都是民事法律行为吗？
只有依法成立的合同才是民事法律行为。
民事法律行为是一种重要的法律事实，是一种合法行为，它不同于事实行为。
所谓事实行为，是指不以意思表示为要件，并不能产生当事人预期法律效果的行为，如侵权行为、拾得遗失物等。
所以合同并不都是民事法律行为。
因此，民法上关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效或撤销等，均适用于合同。
3、合同的主体是自然人、法人或其他组织。
。
4、合同是一种协议。
是指合同当事人意思表示一致而达成的“合意”。
合同就是合意的结果。
包括三要素：
两个或两个以上当事人；目的是设立***的意思表示；意思表示一致。
合同与契约是一回事吗？
我国学者在使用合同这一概念时，都未与契约的概念相区别。
5，合同与债的关系。
“债”是指特定人之间请求为特定行为的法律关系。
合同是债的一种形式。
合同之债不能概括反映财产在运动中所产生的所有现象。
合同只反映正常的、典型的商品交换关系，而对非正常的特殊的交换关系则不能反映，譬如A依法产生的合伙人之间的连带责任之债。
B依单方法律行为遗赠、悬赏广告所生之债。
C不以对待给付而以单方面的请求为内容的不当得利和无因管理。
因此，合同上的请求权也只是债的请求权中的一种。
债的请求权还包括不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等请求权。
二合同的分类
一、转移财产的合同、完成工作的合同与提供服务的合同
法定的合同分类。
根据标的的性质不同划分的。
转移财产、完成工作、提供服务。
意义：
二、双务合同与单务合同
根据当事人是否互负对待给付义务来划分的。
意义：
1．是否适用同时履行抗辩权；
2．风险负担不同；如免责事由的发生
3．对承担责任的要求不同。
如买卖合同与赠与合同
三、典型合同与非典型合同（有名合同与无名合同）
根据法律是否有特别规定，并赋予一定名称的合同。
问题是法律的适用不同。
原则：
对。
分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
（1）纯粹非典型合同的法律适用。
依合同约定、诚实信用原则，并结合交易习惯加以确定。
（2）合同联立的法律适用。
各个合同是否有效需要分别判断。
被存决定依成的命运。
（3）混合合同的法律适用。
如买卖合同附借用合同（散酒与酒桶）；包租合同（租赁、买卖、雇用合同）；二重典型合同（甲任管理员，乙为其免费提供住房是雇用合同与借用合同的结合）；类型融合合同（半买半送）。
原则：
吸收与独立并用。
四、有偿合同与无偿合同
标准：
合同当事人取得利益是否必须付相应代价。
只能在财产关系中作出区分，在身份关系中一般不涉及有偿、无偿问题。
区分的法律意义：
1．责任的轻重不同。
如保管合同，有偿的注意程度高于无偿；
2．主体要求不同。
是否能够独立订立合同而不需要经其法定代理人同意？
有偿的要求高。
3．可否行使撤销权不同。
债务人无偿处分与有偿处分其财产时，行使撤销权的条件要求不同。
4．有无返还义务不同。
在无权处分场合，第三人是有偿还是无偿取得，是否为善意，其所负返还义务不同。
五、诺成性合同与实践性合同
标准：
合同成立是否以交付标的物或完成其他给付，即合同的成立要件不同。
绝大多数合同都是诺成性合同，实践性合同很少，而且要有法律的明确规定。
区分的意义：
成立要件与当事人的义务的确定不同。
（违约与缔约过失责任）。
问题：
赠与合同是哪种类型？
对此问题有不同的理解。
1最高人民法院关于贯彻民法通则的意见中第128条的规定可以看出公民之间的赠与合同是实践合同。
该条规定：
“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定为赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人、受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
”可见，该规定显然将公民之间的赠与合同规定为实践合同；而其他主体之间的没有明确规定。
2新《合同法》对此问题作了明文规定。
第185条的规定为诺成性合同，第186条第1款的规定可以推断出它又是一种效力较弱的诺成性合同。
因为赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与。
而其他具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不可以撤销（不适用前款规定）。
六、要式合同与不要式合同
标准：
是否以一定的形式为要求。
合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。
问题：
合同的形式是合同的成立要件？
生效要件？
举证意义？
？
从《合同法》第10、36、37条的规定来看
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人
未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履
行主要义务，对方接受的，该合同成立。
法律对要式合同虽然具有形式的要求，但合同形式并不影响合同的效力。
七、主合同与从合同
标准：
合同间的相互主从关系。
能否独立存在，是否以其他合同的成在并生效为前提。
注意：
主合同的成立、有效、转让、终止、无效或被撤销，影响从合同；而从合同的在成立或无效，一般不影响到主合同的效力，除非当事人把从合同的有效作为主合同有效的前提。
具体规定以《担保法》及其司法解释.
八、束已合同与涉他合同
标准：
是否贯彻合同相对性原则，即合同是否当事人以外的第三人具有效力而进行的分类。
束己合同，指严格遵循合同相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人与合同当事人不能向对方主张合同权利和追究合同责任。
涉他合同，指合同当事人为第三人设定了权利或约定了义务的合同。
涉他合同包括：
1．为第三人利益的合同。
《合同法》第64条规定：
“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
”
2．由第三人履行的合同。
《合同法》第65条规定：
“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
”
我国合同法的规定是：
以束已合同为原则，以涉他合同为例外。
（《合同法》第64、65条的规定）。
九、一时的合同与继续性合同
一时的合同，又称一次给付合同，，是指一次给付就使合同内容实现的合同，如买卖、赠与。
一时的合同既包括纯粹的一次履行完毕，也包括分期给付（因为分期给付合同仍然是单一的合同，时间因素对给付的内容和范围并无影响，总给付自始确定）。
继续性合同，指合同内容非一次给付可完结，而是继续地实现的合同。
如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、保管合同、仓储合同等。
区分一时的合同与继续性合同的法律意义有三：
第一，解除权产生的原因不尽相同。
一时的合同严格遵循合同严守原则，产生解除权的事由较少；继续性合同产生解除权的事由较多。
第二，合同消灭是否溯及既往不同。
一时的合同消灭以溯及既往为原则；继续性合同消灭以不溯及既往为原则。
第三，违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理（对个别给付违反可直接适用合同法的规定；对整个合同违反而解除合同时不溯及“个别给付”）。
违反一时的合同一般不予区分。
十、确定合同与射幸合同
标准：
以合同的效果在订立合同是否确定进行划分。
一般合同都是确定合同，少数特殊的合同，如保险合同、赌博合同、彩票购买合同、有奖销售合同等属于射幸合同。
射幸合同又叫机会性合同。
法律意义：
确定合同一般要求等价有偿，否则可能被撤销或宣告无效；而射幸合同一般不从是否等价有偿角度判断合同是否公平。
十一、本约与预约
标准：
以订立合同时是否有事先约定
预约，指当事人约定将来订立一定合同的合同。
履行该预约而订立的合同，即为本约。
在“预约”中，本合同在“预约”成立时尚未成立。
“预约”的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。
如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方有权请求法院强制其履行订约义务并承担违约责任。
注意：
预约与附停止条件的合同不同。
在附停止条件的合同中，本合同在订立合同时已经成立；而在预约合同中，本合同在预约成立时尚未成立。
预约合同生效，合同当事人所负义务为将来按预约规定的条件订立主合同，而不负将来要订立的合同中的义务。
第三节合同法律关系
一、合同法律关系的构成
是指合同当事人因合同的订立、变更或终止所产生的权利义务关系。
（一）合同的主体。
又叫合同当事人，是指在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。
债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务，而债务人则依据法律和合同负有实施一定行为的义务。
合同主体具有特定性（即使债的主体变更）；债权人与债务人的地位则具有相对性，特别是在双务合同中。
（所以合同债权又被称为相对权）
按照我国合同法的规定，合同当事人有三类：
自然人、法人和其他组织。
1、自然人。
问题：
合同当事人是否必须具有完全行为能力？
不是。
自然人，无论其年龄大小、精神是否是否正常，都可以成为合同当事人。
但是由于受行为能力的限制，并非所有的自然人都可以亲自订立合同。
代理制度可以弥补其能力的不足。
《合同法》第9条和第47条对行为能力的要求就体现了这种精神。
第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力. 当事人依法可以委托代理人订立合同。
第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出
2、法人。
（1）法定代表人及其工作人员或者代理人越权订立合同。
这涉及到代表和代理问题。
后
他们都应当在其职权或代理权限范围内订立合同。
在《合同法》第48、49、50条规定了哪种情形由企业法人承担，哪种情形由相对人或行为人自己承担。
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
（2）法人超越经营范围的问题。
。
一般性违法，而不是违反专营、专卖及法律的禁止性规定，合同的标的也不属于限制流通物，不认为合同因此无效。
此精神在合同法的司法解释中也得到具体体现，即一般性的超越经营范围，不影响合同的效力。
（3）工作人员犯罪的合同责任承担问题。
除追究有关人员的刑事责任外，企业法人应当承担赔偿责任（包括合同损失）。
但是他人明知企业法人的工作人员利用职务之便进行违法犯罪而仍与之来往的，无权要求企业法人对其经济损失承担赔偿责任。
4）关于执行法人制度的问题。
3．其他组织。
是指介于公民与法人之间的作为法律主体的社会组织，是非法人组织。
有营利的，也有不以营利为目的的组织。
“由此，我们可以把“其他组织”概括为：
依法成立（工商登记领取营业执照或社团登记）而无法人资格的经济组织和非经济组织。
它不同于自然人-其他组织有一定的民事权利能力和行为能力，在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，故是合同当事人；也是诉讼主体。
它应当同时具备以下条件：
第一，必须依法成立；（不是非法组织）第二，拥有一定的财产或经费。
但不是独立财产，其创设人仍享有所有权，创设人可以行使其所有权。
它只有相对独立地占有、使用、收益和处分的权利，即不能对抗创设人。
第三，有自己的名称、组织机构和场所；第四，不具有独立的民事责任能力。
。
重点是掌握企业法人的分支机构情况
A，分公司。
。
分公司有一定的人格，可以以自己的名义对外从事经济活动，可以以自己的名义起诉和应诉。
但其人格有限，表现为：
它是公司权利能力的组成部分，有时法律也对其进行具体限定，如《担保法》。
分公司不同于职能部门
B，各地的金融分支机构。
根据《商业银行法》的规定，商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由决行承担。
其性质与分公司相同，只不过它要经人行审批，颁发经营许可证。
C，AB以外的其他经济组织。
二、合同关系的相对性
（一）概念及主要内容。
这是合同之债不同于其他法律关系（如物权关系）的重要的突出的特点。
它是指合同关系只发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；除非法律另有规定或当事人另有约定，第三人不能主张合同上的权利，也不对合同承担义务或者责任。
它是合同法规则和制度的重要基础，在合同法中占有重要地位。
相对性原则的内容主要是主体、内容及责任的相对性三方面。
三方面相辅相承，缺一不可。
1、主体的相对性。
指合同关系只发生在合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。
2、内容的相对性。
它是指除法律合同另有规定或约定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承担合同义务。
合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，并且权利义务只是相互对应的。
例如，A，甲、乙订立旅馆住宿合同，约定由甲免费保管乙的贵重物品，但是必须是存放在甲指定的地点。
乙的朋友丙将自己的摄像机放在乙的房间内被窃。
乙丙向甲起诉，要求甲赔偿。
3、违约责任的相对性。
违约责任是当事人不履行合同债务所应当承担的法律后果。
即：
违约后果由合同当事人承担，而不能由其辅助人负责（辅助人如有代理或劳动关系的人）；因第三人的行为造成债务不能履行时，债务人仍应向债权人承担责任，后再向第三人追偿；债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任。
（二）我国《合同法》关于合同的相对性问题。
承认相对性为一般原理，但同时也规定有例外情况。
第8条规定：
“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
”此外，在第64、65条规定。
第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
第二章合同法概述
第一节合同法的概念和特征
一、合同法的概念和调整对象
合同法有广义和狭义之分。
一般认为，广义上的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。
狭义上的合同法是指如《中华人民共和国合同法》。
。
合同法的调整对象。
我国合同法的主要调整对象是平等主体的交易关系。
二、合同法的特征
合同法是是私法。
与侵权行为法、物权法等相比较，它具有以下特征：
1、合同法具有任意性。
合同法主要通过任意性规范，而不是强制性规范来调整交易关系。
2、合同法强调平等协商和等价有偿原则。
这是交易的要求，也是合同法的突出特点。
。
3、合同法是具有统一性特点的财产法。
合同法是市场经济的基本法，它不仅应反映国内统一市场的需要形成一套统一的规则，同时也应与国际惯例接轨。
出现了合同法的国际化趋势。
。
4、合同法是创造社会财富的法律。
”
三、合同法的功能（立法目的）
立法目的是制定、执行和研究法律的依据。
合同法在实现法的价值时有其特殊性。
即保障和维护交易安全、保障合同自由、维护合同正义、保护合同当事人的合法权益
。
《合同法》第1条规定：
“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
”合同法的立法目的体现在以下三个方面：
（一）保护当事人的合法权益。
合同当事人订立合同以实现某种意图，法律就要保护其合法目的的实现。
合同法通过种种规则、程序及责任等，为合同当事人提供安全保障，以确保合同目的的实现以及在不能实现时的充分补救。
（二）维护社会经济秩序。
社会经济秩序的确立有赖于一系列规则的确立和执行。
现代市场经济秩序由市场主体、交易、竞争和国家调控等规则组成。
其中，市场交易秩序是最基本的规则之一。
而《合同法》就是确定市场交易规则的法律。
（三）促进社会主义现代化建设。
合同法的精神的体现和合同法制度确立，对我国物质文明和精神文明建设都有积极意义。
第二节合同法的基本原则
一、合同法基本原则概述
我国合同法确立了平等、合同自由、公平和诚实信用等基本原则。
合同法基本原则具有一般性和不确定性。
一般性表现为它是对合同关系的集中抽象和反映，能帮助我们准确理解和适用合同法。
不确定性表现为它是由模糊概念构成，在理解和适用时具有较大的自由裁量余地（这与刑法上实行罪行法定主义不同）。
在没有具体规定时可以直接援引基本原则条款据以判案，以弥补立法的不足。
二、平等原则
合同当事人法律地位平等是合同关系的本质特征，它有三层含义：
一是指在合同关系中当事人法律地位平等，而不是事实上的平等；二是指订立合同的机会平等，而不是结果的平等（如招标投标、拍卖）；三是指当事人在适用合同规则是的平等，而非因人而异。
平等是市场交易规则的基本要求，是自愿的前提条件。
三、合同自由原则
合同自由原则的基础合同的成立与效力都以当事人的自由意志为基础
（二）合同自由原则的内容
1、合同是当事人相互同意的结果
1）不要式为原则，要式为例外
2）对意思表示的瑕疵给予法律救济
3）探究当事人真意为合同解释的唯一原则
2、合同是当事人自由选择的结果
1）缔约自由。
2）相对人自由。
3）内容自由。
4）形式自由。
5）变更或解除自由。
3、合同神圣
1）来源于自由意志
2）当事人必须严守
3）排除他人与公权力的干预
4、合同相对性效力源于自由意志。
法律强制力只及于表达意思的双方
（三）合同自由原则的衰落或者限制
自本世纪以来，随着市场经济的发展，国家加强了对经济的干预。
是为了平衡合同自由与社会公正之间的冲突和矛盾，为了实现两者的统一，
《合同法》第八条规定：
“依法成立的合同，受法律保护”。
限制主要来自两个方面：
一是标准合同的大量出现；二是国家立法。
1、立法上的限制与干预1）劳动法领域：
劳动合同的缔结、条件、合同的解除等2）保护消费者立法：
（1）对消费者与经营者缔约能力的矫正
（2）对格式合同的立法干预。
《合同法》第39、40、
（3）关于强制缔约义务的立法。
合同缔结的强制。
它是指法律规定对某种合同当事人负有承诺的义务，非因重大事由不得拒绝订立合同。
如电力、铁路运输、邮政及煤气等公用服务事业，以及从事公证人、医师、护士等职务具有公共性或公益性的人，不得滥用职务，拒绝他人正当缔结合同的要
（5）合同义务的扩张：
先与后合同义务。
不需要经过同意。
2、司法上的限制与干预
1）诚实信用原则2）情事变更原则3）公序良俗原则4）对合同内容的客观解释原则
为了维护社会正义，法律确立了公平、诚实信用、公序良俗等原则，赋予法官以自由裁量权。
其目的是保护经济上的弱者，维护当事人之间的平等地位和合同内容的公平。
契约自由死亡了吗？
没有。
其重要地位并没有动摇，仍是合同法中的重要原则。
这些限制只是弥补合同自由的不足。
四、公平原则。
《合同法》第五条规定了公平原则。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务
其基本含义是指合同当事人之间在利害关系上要大体平衡，不允许出现一方当事人只享受权利利益不承担风险，而另一方当事人只承担风险、亏损，而不享受利益的情况。
在理解该原则时应注意两点：
一是其适用范围限定在合同当事人之间，而不管当事人与其他人的关系（正面）；二是这个原则有其相反的一面，即显失公平（反面），当事人可以要求变更或撤销。
五、诚实信用原则。
在大陆法系债法中被称为“帝王规则”，是市场经济中的道德规则。
。
该原则有三个方面的作用：
1、指导当事人的行为；2、是法院和仲裁机构在解释合同时以符合诚实信用的那一种解释为准；3、在事实已查清，但找不到现成的法律规定适用时，就直接援用该原则，对此我国各级法院都基本上达成了共识；4、变更、修改现行法律。
（合同法对第四个作用作了否定，因为在合同法第一个草案上规定了“法官直接适用诚实信用原则裁判案件应当报最高人民核准”后受到反对，认为与民事诉讼法相抵触，事实上有剥夺当事人上诉权利之嫌。
）
诚实信用原则是一个授权条款，一是不得已；二是立法者有意所为。
第三节合同法的渊源
一、法律
二、行政法规
三、司法解释
四、国际条约与惯例
五、交易习惯是合同法的渊源吗？
第三章合同的订立
合同的订立是发生合同关系的第一步，合同的订立是一个动态与静态相结合的过程。
其动态过程就是指要约——承诺过程，即双方当事人协商一致的过程；经接触、磋商，意思表示一致达成一致协议，即合意后，就进入静态，正式表明合同关系事实上已成立。
第一节要约
一、要约的概念及其构成要件
要约是订立合同的必经阶段，也是订立合同的启动点，又称为发价、发盘、报价，它是指一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示。
《合同法》第14条规定：
“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
”据此可以看出，一项有效的要约必须符合下列要件：
1、要约一方应当是明确的、特定的人。
要约人可以是自然人、法人或其他组织本人或其代理人。
2、要约应以明示方式向受要约人发出。
要约只能以口头、书面等明示方式作出，不存在默示方式的要约。
要约应当向受要约人发出，受要约人一般为特定的人，也可以是不特定的人。
3、要约的内容应当具体、确定。
所谓内容要具体是指要约人所建议的交易条件不仅仅是表达订立合同的意愿，而应包括欲订立合同的必备条款。
如果受要约人一旦表示接受要约，则合同成立。
何为必备条款，根
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