浅谈建筑施工企业法律事务的开展.docx
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浅谈建筑施工企业法律事务的开展
浅谈建筑施工企业法律事务的开展
（一）法律风险
由于各种主、客观原因，建筑市场风险带给建筑企业许多不同风险，建筑企业还有其它一些不可抗风险。
包含技术、环境方面的风险、经济方面的风险以及合同签订和履行方面的风险等。
应收账款居高不下，增加了企业的筹资成本、管理成本、坏账损失。
由于各种原因，在应收账款中总有一部分不能收回，形成呆账、坏账，直接影响了企业经济效益。
应收帐款防范机制的建立和清理都离不开法律事务机构的参与。
建立、健全与完善企业法律事务管理系统，不是中国建筑企业走向世界一流企业的充分条件，但它一定算得上是一项必要条件，
随着企业规模的扩大，法律事务处理体系（包括机构、人员、费用预算、职权等）亦相应地合理扩大；可以在合同流程化与标准管理、知识产权的全面保护等方面有所作为。
（二）、确立企业的法律工作目标
根据建筑施工企业不同的情况，提出不同的工作目标是有计划地开展好工作的前提。
近期目标：
“三个到位、两个提高、一个建全”。
具体的讲就是经过1-3年的时间，实现岗位到位、机构到位、职责到位；企业依法办事水平和市场竞争能力得到进一步提高；企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的规章制度建全。
将依法治理、规范动作，作为企业经营管理的战略性举措，确立依法经营管理的理念，明确在企业经营管理的主要领域着力开展依法治理。
即以公司法为依据，规范企业的组织和行为；以合同法为依据，规范企业的交易行为；以国家有关行政法律为依据，规范企业的各项管理活动；以劳动法为依据，规范企业与员工之间的劳动关系。
远期目标：
建立一支政治素质好、业务能力强、用得上、留得住的法律专业团队。
全面做到依法治企，切实有效地保障企业经济效益和市场竞争力的提高。
（三）、完善各项重要规章制度
要通过建章立制，确立法律事务工作体系，使法律事务工作有章可循、有法可依。
除了法律事务基本制度外，还要建立合同管理、纠纷处理、工商登记、外聘律师管理等多项专门业务制度。
建立起以合同管理为主的民事法律工作体系，以公司业务为主的商事法律工作体系，以安全、环保、质量等业务为重的行政法律工作体系和以指导公司及项目部门法律工作为主的法律顾问管理体系。
三、具体法律事务方面
（一）、建立和健全企业的合同管理体系。
建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。
这就决定了合同风险的必然存在，也为企业建立和健全合同管理体系提出了要求。
建立合同管理体系，要求形成“统一管理，归口审查，分级负责”的合同管理格局，主要是建立和健全企业合同管理的组织网络和制度网络。
组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构（包括专职机构和兼职机构），使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。
一般地说，大中型的建筑施工企业，总部应当设合同管理专职部门（一般为法律事务机构负责），分公司设合同管理专职或兼职部门，项目经理部应设合同管理岗。
如果设有法律工作部门的，那么这个部门应当配合合同管理部门，起到法律咨询、合同评审、履约监督和组织仲裁、诉讼的作用。
’
制度网络，一是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。
这些环节包括：
合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。
二是指企业各层次都应有自己的合同管理制度。
总部要建立和健全总的合同管理制度，分公司则根据自身的需要补充自己的合同管理制度，项目经理部也可以作一些必要的补充。
建立和健全建筑施工企业的合同管理制度，必须根据我国的《合同法》和相关的法规，以及企业的实际情况。
《合同法》是建国以来，特别是改革开放以来，合同管理经验教训的总结，又是合同理论的实际运用。
分则第十六章对建设工程合同，作出了专门的法律规定，更有利于我们建筑施工企业规范自己的合同管理，维护企业的合法权益。
特别是286条，历史上第一次赋予建筑施工企业，在该建设工程的折价或折卖所得中优先受偿的权利。
《合同法》的大多数法律条文都可以纳入企业合同管理制度之中。
合同管理的组织网络和制度网络，构成企业合同管理体系。
体系的动作，必须通过定期的检查来保证。
要检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要。
对不适应部分进行必要的调整。
一句话，对合同管理体系也应进行动态控制，及时调整，不断完善。
（二）、清理被施欠工程款
施工企业被拖欠工程款的问题由来已久，且有增无减。
为施工企业收回被拖欠工程款提供法律服务，是法律顾问最基本最经常却又最重要的顾问工作，然而法律顾问要做到有效服务，笔者认为至少要做到以下几个方面：
1、要研究案情。
拖欠工程款纠纷的案情并非千篇一律，法律顾问必须认真研究自己手中案件的具体案情，做到知己知彼，争取百战百胜。
主要从以下几个方面研究案情：
首先是研究合同。
虽然建筑工程承包合同有现成的示范文本，但现在大家都知道《合同法》强调当事人意思自治原则，因而每份合同中都有自己特别约定的条款，这些特定条款对当事人来讲往往是至关重要的，法律顾问就应当特别重视研究这些合同条款，做到了如指掌，从而运用自如；其次是研究履约情况，履约情况是具体的，也是复杂的，可谓我中有你，你中有我，法律顾问一定要吃透双方履约的具体情况，一定要客观分析各自的利弊得失，发现有不利于施工企业因素的，应当及时采取补救措施，要做到全面掌握，从容应对；最后要研究建设单位的资信情况，建设单位拖欠工程款有多种原因，或是资金周转有困难，或是根本无力支付工程款，有的甚至是已经携款逃跑，法律顾问一定要研究确定建设单位这方面的情况，既不能把偶然拖欠工程款的甲、乙双方之间的关系搞僵，也不能让故意拖欠工程款的建设单位得逞，必须在准确认定的基础上，再考虑实施何种催讨方案。
2、要及时行动
这里所称及时行动，并非越快行动越好，而是要适时，该抓紧的时候要抓紧。
如前所述，在充分研究了案情之后，必须付之于行动才能产生效果，因此在确定需要采取行动时，就应及时果断：
一是交涉、催讨要及时。
交涉、催讨的方法很多，口头的、书面的都可以，尤其是在通信、交通日益发达的今天，及时交涉、催讨，就有机会早日解决问题，就能减少施工企业可能遭受的损失，而且还有利于继续履行合同；二是收集证据要及时。
及时收集证据，能够保全证据，有些证据如施工中隐蔽工程验收中的用材、质量问题等，错过了机会就有可能难以获得该方面的证据；及时收集证据便于分析案情和作出判断，法律顾问分析判断案情是否准确，与手中掌握的证据材料是密不可分的，因而越早掌握证据就越具主动性；及时收集证据还有利于及时采取何种对策或者措施，解决拖欠工程款纠纷的过程漫长而复杂，及时采取对策或措施就能赢得战机，而要及时措施必须以及时取得证据为前提；三是申请支付令或者提出起诉（包括申请仲裁，下同）要及时，在吃透案情、掌握证据，但又无法协商解决的情况下，法律顾问就要果断地代理施工企业及时申请支付令或者提出起诉，否则就是贻误战机，尤其是对那些资信情况不良的建设单位而言。
律师一定要在这上面把握好时机，将施工企业可能遭受的损失减低到最低限度。
3、要措施得法
尽管《合同法》第286条规定了工程价款的优先受偿权，尽管不久前最高人民法院又对该条款作了具体可行的司法解释，但并非就可以高枕无忧、万事大吉了，解决施工企业收回被拖欠工款问题的工作还得靠人去做，而无论是施工企业的人去做，还是委托律师去做，都有一个措施是否得法的问题。
所谓措施得法，是指为施工企业解决被拖欠工程款纠纷所采用的办法是最经济的、最恰当的，是最有效果的。
根据笔者的实践经验，拖欠工程款纠纷以协商解决为最好。
协商解决的好处是：
双方心平气和地进行友好协商，有利于以后工程建设的顺利进行；让小利而顾全大局，避免扩大损失以至于两败俱伤；避免进入旷日持久的诉讼程序并产生社会不安定因素等等。
而且即使双方要解除建筑工程承包合同，也完全可以通过协商的办法来得到解决，这对双方当事人、对社会各方面都有利无弊，然而这一切都有赖于法律顾问发挥其独特的作用来得以实现。
此外，施工企业还可以单方面采取以下两种办法来解决收回被拖欠工程款问题：
1）施工企业可以根据《合同法》第67条规定行使同时履行抗辩权，拒绝履行施工义务，促使建设方支付应付的工程款；
（2）施工企业可以按照《合同法》第94条和第96条的规定，书面通知建设单位解除建筑工程承包合同，之后再要求建设单位赔偿由此而产生的全部经济损失。
总而言之，法律顾问一定要根据具体案情，采用最得法的措施来为施工企业解决被拖欠工程款的问题，当然也包括在无法协商解决的情况下及时提起仲裁或者诉讼的办法，最有成效地去保护施工企业的合法利益。
（三）、促进法律风险防范
如前所述，建筑施工企业客观存在各种的法律风险。
如何结合企业自身的情况防范法律风险，减少损失？
这必然要求法律事务机构建立相应的风险防范机制。
建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即控制风险、转移风险和保留风险。
控制风险。
这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度。
主要有如下几种措施：
1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。
2、深入研究和全面分析招标文件。
3、签订完善的施工合同。
4、掌握要素市场价格动态。
5、加强履约管理，分析工程风险。
6、管好分包商，减少风险事件。
转移风险。
包括向对方转移风险和向第三方转移风险。
转移工程风险主要有如下几种措施：
1、推行索赔制度。
2、向第三方转移风险，包括推行担保制度和进行工程保险。
保留风险。
或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时，由自己承担风险的一种作法。
在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金，以前通常称为不可预见费，就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。
风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险，发生经济损失，由风险基金支付。
（四）、加强工程索赔管理
在现代工程中,承包方的索赔要求通常为:
工期的延长和费用的补偿。
工程索赔是工程承包中经常发生的正常现象。
对施工合同双方而言,工程索赔是维护双方合法利益的权利。
它同合同条件中的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。
工程建设是索赔多发区,这是由建筑产品、建设生产过程、建筑产品市场经营方式决定的。
在工程建设项目管理中,我们必须认真对待工程索赔,设专人负责索赔管理工作,将索赔管理贯穿于工程项目全过程、工程实施的各个环节和各个阶段,以此带动施工企业管理和工程项目管理整体水平的提高。
首先，建筑施工企业要认真细致地寻找和发现索赔机会,索赔机会常常表现为具体的干扰事件,干扰事件是索赔处理的对象,事态调查、索赔理由分析、影响分析、索赔值计算等都针对具体的干扰事件。
索赔必须有理有据,事实要清楚、依据要完善。
其次，工程索赔必须以合同为依据,注意在实际工作中收集和积累与索赔有关的资料,做到处理索赔时以事实和数据为依据。
再次，工程索赔程序当索赔事件发生以后,甲乙双方应按照合同有关条款的规定及时、合理地处理索赔事件。
要搞好索赔,不仅要发现和把握机会,更重要的是要按照一定的程序来处理索赔。
建筑施工企业法律事务机构的职责还有很多，比如：
参与重大经营决策；参与企业重大经济活动；办理企业登记等行政事务；办理有关知识产权保护事务；开展法制宣传教育；企业外聘律师的选择和联络等等，在此不再一一陈述。
三、加强法律事务管理要做好的工作
（一）成立企业内部的法律事务管理机构，配备专职法律工作人员。
企业内部的法律事务管理机构首先最重要的任务是协助企业领导人让企业的组织和行为遵守法律的规定，实现依法经营管理，它也是企业领导人在法律方面的参谋和助手。
其途径有二：
一是通过本部门直接的管理活动，如对企业法定代表人授权委托行为的管理，对合同的管理，对商标、专利和商业秘密的管理等等，约束和规范企业的行为；二是通过间接的管理手段，如参加、参与、建议、咨询等方式，促使企业领导人和企业有关部门依法建立、健全各项管理制度，实施各项管理活动，进而实现将企业日常生产经营活动纳入法制化轨道的目标。
（二）依法起草、审核企业重要的规章制度，梳理好劳动关系。
企业规章制度是指企业针对生产、技术、经营等项活动中所制定的各种规则、章程、程序和办法的总称，是企业职工在生产、技术、经营等项活动中共同遵守的规范和准则。
企业内部的规章制度也要合法，不能违反国家的法律法规来制订规章制度，不能危害国家和社会的公共利益，不能侵犯员工尤其是农民工的合法权益，要保证企业内部的规章制度合法有效，保证法律赋予企业的权利在制度中得以充分体现。
同时有利于执行国家法律法规，促进企业依法治企。
（三）建立健全合同管理的组织网络和制度网络，构筑企业合同管理体系。
建筑企业合同管理中存在的主要问题主要有以下几种情况：
1、合同主体不当；2、合同文字不严谨、格式不规范；3、合同条款不够具体、完备或签订无效合同；4、没有建立有效的合同管理制度。
组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构（包括专职机构和兼职机构），使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。
从合同管理工作的发展看，企业法律事务机构作为合同的归终管理部门，更有利于合同管理工作的开展。
制度网络，是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。
建筑施工企业必须十分重视合同及合同管理。
我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理；凡涉及合同条款内容的各部门都要统一起来管理。
同时还要注重履约全过程的情况变化，要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。
（四）对职工进行法制宣传教育，提高职工的法律素质。
1、起草或参与起草普法规划和计划企业法律事务工作人员应当认真研究国家部门和地方制定的普法规划，掌握精神实质明确目标和任务，在此基础上正确分析本单位的实际情况，特别是法制建设中存在的薄弱环节，提出合适的目标和任务以及完成任务的措施和步骤，使普法计划具有针对性和可操作性。
2、承担讲课任务企业法律事务工作人员特别要重视为本单位中心组成员或领导班子成员讲课，各级领导干部是普法教育的重点对象，他们既是普法工作的组织者、领导者，也是普法学习的参与者，企业法律事务工作人员为他们讲好课，不仅有利于提高领导干部的法律意识，而且有助于领导干部进一步重视和支持法制宣传教育工作。
3、各部门的大力协作法制宣传教育工作涉及面广、任务重，是一项系统工程，单靠某个部门的努力是不够的，需要各部门的大力协作，发挥各自的优势，齐抓共管，共同做好普法工作。
此外，在企业的合并、分立、破产、投资、租赁、资产转让、招投标及进行公司改制等涉及企业权益的重要经济活动中，要积极依靠企业法律事务管理机构处理有关法律事务；包括对重大经营决策和重要经济活动提出法律意见，审核或参与起草合同、章程、规章制度等有关规范性文件或法律文书，管理经济合同及处理商标、专利等有关法律事务，代表企业进行诉讼、非诉讼活动等等。
因此，作为建筑施工企业必须大力加强企业法律事务管理工作，一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。
实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，提升企业的品牌和形象，使企业更牢固地立足市场，实现可持续发展。
对策与防范措施
尽管施工企业面临的经济纠纷原因很复杂，企业发生经济纠纷有其必然性。
但通过对施工企业经济纠纷的调查分析，我们认为，施工企业只要提高自身法制观念和聘请法律顾问，由此达到减少施工企业经济纠纷发生的机率，从根本上预防企业陷入不必要的经济纠纷，在一定程度上是能做得到的。
当前急需解决的有以下几个问题：
2．1加强施工企业法制教育与培训
在建立规范有秩序的现代企业制度中，一个很重要的环节是加大对施工企业经营者（包括项目经理）的法制教育，提高施工企业的法律素质。
有的施工企业经济纠纷不断、屡屡败诉，企业资产严重流失，从反面告诉我们，提高企业经营者法律素质是减少不必要的经济纠纷发生的关键，也是建立现代企业管理制度内涵扩展的重要内容。
若不提高经营者的法律素质，施工企业陷入重大经济危机的重大案件仍会发生。
因此，要把企业经营者是否具备必要的法律知识和依法管理的能力作为考核、相关的规范市场经济的法律知识，作为继续教育和选拔经营的必要条件之一，针对施工企业经营者的现状，把与企业经营活动密切强化教育的重点，使施工企业有较强的法律意识、掌握必要的法律知识、具备依法管理的能力。
2．2建立和完善企业内部合同管理制度
通过大量事实证明施工企业经济纠纷频频败诉往往是合同本身或履行过程中存在重大问题。
主要原因有以下几个：
（1）合同没有归口管理，企业内部没有专门合同管理机构；
（2）忽视对对方作资信调查，没有对合同的合法性、有效性进行审查；（3）合同条款不完备，在签订重大合同时缺乏法律论证；（4）对合同专用章、空白介绍信缺乏管理。
这正是由于施工企业缺乏内部法律管理机制造成的。
无数事实表明，内部法律管理松懈，漏洞百出的企业，就好像一个没有篱笆围墙的果园，随时都会发生果子被人偷摘。
由于市场经济的复杂性，以上几个问题往往涉及到合同双方之间的关系，以及企业内部经营部门法律意识和合同管理水平。
当前，建立企业内部法律管理制度要做到以下六点：
（1）加强企业重大决策的法律论证制度，达到减少企业决策失误的目的。
企业聘请法律顾问直接参加企业有关生产经营的决策会议，对重大经营决策或重大项目，再聘请法律事务部门的人参加。
（2）加强合同管理制度，以提高企业签订合同有效性和合同的履行率。
制定
“公司经理和三总师合同会签负责制”、“重大合同履行报告制”、“企业对外担保管理和对内承包办法”、“企业对外经济合同管理办法”等制度。
（3）加强企业财务结算的管理制度，堵塞资金管理方面的漏洞。
（4）加强企业内子公司、分公司注册登记和项目经理信誉等级管理制度，提高企业内部管理的统一性和有效性。
（5）加强纠纷管理制度，依法维护企业合法权益。
企业应建立、健全《企业内部经济、民事经济纠纷管理办法》、《企业对外争议和经济纠纷管理办法》等制度，并根据发展需要，及时制订或修改相关规定。
将企业管理纳入法制轨道。
施工企业法律风险管理
在市场经济体制逐步规范和完善的过程中，由于环境的变化和竟争的激烈，施工企业面临的风险日益增大。
正确识别风险因素，加强对风险的预防和控制，减少和避免风险损失，是现代施工企业面临的重要课题。
施工企业通过对风险的分类、辩识，采取相应的策略及措施，以保证企业稳定运营。
本文针对现代施工企业面临的风险进行分析，并提出防范对策。
有则关于扁鹊医术的故事。
魏文王对名医扁鹊说：
“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位最好呢？
”扁鹊答：
“长兄最好，中兄次之，我最差。
”文王再问：
“那为什么你最出名呢？
”扁鹊答：
“长兄治病，是治病于病情发作之前。
由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去；中兄治病，是治病于病情初起时。
一般人以为他只能治轻微的小病，所以他的名气只及本乡里。
而我是治病于病情严重之时。
一般人都看到我在经脉上穿针管放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此响遍全国”。
所以，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前防范。
事前控制就是企业自身的免疫系统，能够使企业法律风险防范于未然。
但是，事前未对法律风险进行防范，等到法律风险已经产生并造成了重大的损失才寻求弥补。
往往是即使请来了名气再大的“空降兵”，结果也于事无补。
随着中国社会主义市场经济体制的逐步完善和我国加入世界贸易组织，企业面临的市场竞争环境变的更为复杂，市场经济就是法制经济，作为市场经济主体的企业必须依法经营管理，依法开展各种经济活动。
各种行为都存在不同程度的法律风险，法律风险一旦发生，往往带来相当严重的后果，有时甚至是颠覆性的灾难。
具体表现包括：
经营性损失（受益或利润损失、成本或责任增加等）；民事索赔、判决或裁决（包括辩护及和解费用）；行政或刑事处罚或制裁；企业资产（包括有形和无形财产）受损；商誉受损及其他损害。
风险管理，上世纪30年代起源于美国。
目前，在欧美经济发达国家，它已成为企业管理中的一项专门职能。
所谓风险管理，是指企业通过对风险的识别和衡量，采用合理的经济和技术手段对风险加以处理，以最小的成本获得最大的安全保障。
通过风险管理，可以对威胁到企业资产和盈利能力的风险进行识别、分析并选择最经济的办法加以控制，从而一方面把不固定的风险变为固定的风险费用支出，以保证企业的稳定运营；另一方面尽量减少风险发生的可能性，缩减风险费用开支。
由于建设项目具有工期长、投资大、参与主体多、组织关系复杂、一次性等特点，在实施的过程中存在大量的不确定因素。
因而，施工企业在生产经营活动的全过程中自始至终处于多变的自然环境和社会环境之中，并且面临着错综复杂的矛盾，这将给工程施工目标（成本、质量和工期）的实现带来困难，甚至造成重大的损失。
显然，通过恰当的分析和正确的预测来规避风险，从而保证项目能按预期的目标实现，减少或避免损失的发生对施工企业有着至关重要的现实意义。
1. 法律风险的成因、后果
从施工企业作为独立法人实体的角度看，施工企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等，其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的，而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。
法律风险造成损失和损害的原因通常包括：
施工企业违反相关法律法规；侵犯第三方合法权益；未履行或不当履行合同义务；未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等。
如果不能及时妥善的解决存在法律风险的问题，后果就是带来直接或间接的经济损失。
一是成本增加，例如：
施工企业被起诉违反合同，不仅要赔偿对方的直接损害，还要补偿对方的利润损失，而该损失及可能是实际损害或合同总额的10倍至100倍；施工企业违反政府部门关于生产经营方面的行政法规，受到行政机关就违法经营额5倍至10倍的罚款；施工企业的主要客户或经销商拖欠大量的货款，而无担保债权人等；二是失去商业机会或商业优势，法律风险事项会对施工企业信誉带来极大的危害，有可能使业务陷入恶性循环，信誉的丧失会使商业伙伴丧失信心，继而引起收入下降，投资者丧失信心，阻碍企业的生存发展。
2施工企业的风险辩识
所谓风险辩识是要确定在工程项目实施中存在哪些风险，这些风险可能会对工程项目产生什么影响，并将这些风险归档。
风险辩识是工程项目风险管理的首要工作，主要包括资料收集、分析不确定性、确定风险事件和编制风险清单。
2.1资料收集
工程项目环境方面的资料，包括自然环境、生态环境、社会环境、作业区域。
2.2分析不确定性
在收集资料的基础上，应从以下4个方面对工程项目的不确定性进行分析：
项目建设周期不同阶段的不确定性分析；工程的进度、成本、质量和HSE管理（即健康、安全、环境一体化管理）不同目标的不确定性分析；工程建设环境的不确定性分析。
2.3确定风险事件，编制项目风险辩识清
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