民事审判实践中的法律问题.docx

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民事审判实践中的法律问题

民事审判实践中的法律问题

中国社会科学院学部委员梁慧星

2013-06-2608:

04:

00　　　来源：

中国法学网

　　（2013年5月2日威海市环翠区人民法院）

　　问题1：

合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？

一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？

　　回答这个问题之前，先对债权人撤销权作概括讲解。

我国开始向市场经济转轨的某个时期，经济生活中发生"三角债"和债务人故意赖帐的严重社会问题，影响到国民经济的正常发展。

合同法起草人，参考借鉴发达国家和地区的立法经验，创设债权人代位权制度（第73条）以对应"三角债"问题，创设债权人撤销权制度（第74条）以对应"故意赖帐"问题。

按照民法原理，债权人代位权，与债权人撤销权，同属于"债权保全"制度，即通过保全债务人财产，维持债务人偿债能力，以保护债权人利益的民法制度。

债权人代位权适用于债务人"怠于行使"债权的案型，债权人撤销权适用于债务人目的在于赖帐的财产处分案型。

债权人代位权制度，赋予债权人法定代位权，使其可以代位行使债务人"怠于行使"的债权；债权人撤销权制度，赋予债权人法定撤销权，使其可以撤销债务人目的在于赖帐的财产处分行为。

债权人代位权和债权人撤销权，均属于法律强制性规定，不允许权利人预先放弃，合同中预先约定放弃债权人代位权或债权人撤销权的，该约定无效。

但债权人是否行使代位权或者撤销权，则取决于权利人的自由意思，自不待言。

　　按照民法意思自治原则，债务人作为民事主体，当然可以自由处分自己的财产（和财产权利），包括有偿转让（出卖财产给他人）、无偿转让（将财产赠与他人）以及放弃债权（免除他人债务）。

但法律不允许债务人滥用财产处分自由，以损害债权人的利益（赖帐），不允许债务人一边拖欠债权人的债务，一边无偿处分自己的财产或财产权利。

债权人撤销权的实质，就是对债务人财产处分自由的限制。

关键的问题是，债务人是否另有足以清偿债权人债务的财产？

如果债务人另有足以清偿对债权人的债务的财产，则债务人的财产处分自由不受限制；反之，如果债务人没有别的、足以清偿对债权人的债务的财产，而意图通过任意处分自己的财产达到赖帐的目的，则债权人可依据本法第74条规定，行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为。

　　债权人行使债权人撤销权，撤销债务人的财产处分行为，使债务人处分行为（转让财产的合同和免除债务的单方行为）归于无效，其效力及于该处分行为的相对人，使该相对人丧失既得之权利。

可见，债权人撤销权，亦属于债的相对性原理之一种例外。

有鉴于此，债权人撤销权必须采取诉讼方式行使，即债权人向人民法院提起撤销权之诉，以处分财产的债务人为被告，以该财产处分行为的相对人为诉讼第三人。

　　考虑到债务人意图赖帐的财产处分行为，有两种情形：

一种是无偿处分，包括放弃债权和无偿转让财产；另一种是有偿转让财产，却故意约定不合理的低价。

这两种情形债权人撤销权的构成要件有所不同。

　　第74条第一款第一句，规定无偿处分情形债权人撤销权的构成要件:

（1）须债务人有无偿处分财产行为。

最高人民法院解释说，包括放弃债权、或者放弃债权担保、或者恶意延长到期债权的履行期；

（2）须债务人无偿处分财产行为对债权人造成损害。

此项要件如何判断？

关键在于，债务人是否有其他财产可供清偿其对债权人的债务？

如债务人有其他财产可供清偿债务，则其无偿处分财产行为，不会对债权人造成损害。

反之，如债务人别无其他财产可供清偿对债权人的债务，则其无偿处分财产行为，致使债权人的债权未能实现，即应肯定"对债权人造成损害"。

如果被告（债务人）或第三人（相对人）就此项要件主张抗辩，法庭应责令其举证证明"债务人别有足以清偿对债权人债务的财产"，如被告或第三人证明了债务人"别有足以清偿对债权人债务的财产"，则法庭于认定抗辩理由成立之同时，应当对原告（债权人）释明，告知其变更诉讼请求。

变更为请求法院判决债务人履行债务（以债务人为被告、无偿处分行为之相对人退出诉讼）之诉讼请求。

　　第74条第一款第二句，规定以明显不合理低价处分情形债权人撤销权的构成要件：

（1）须债务人有以明显不合理的低价转让财产的行为。

最高人民法院解释说，以明显不合理的高价受让财产，与之相同。

所谓"明显不合理的低价"为不确定法律概念，立法者有意将具体案件情形之判断，委托给审理案件的法官。

最高人民法院解释说：

"人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认"，"转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价"。

此项判断标准，固然具有可操作性，但其本身的"合理性"却大可存疑；

（2）须债务人以明显不合理低价转让财产行为，对债权人造成损害。

此项要件之判断，与前述无偿处分情形相同；（3）须受让人知道该转让行为对债权人造成损害。

受让人是否知道，属于主观心理状态，难于要求原告举证证明，也不应要求受让人予以反证，应当由法官结合本案具体情形，依据一般社会生活经验进行判断。

按照一般社会生活经验，任何人转让财产，如果相对方不是自己的亲戚朋友，都绝不可能接受"明显不合理的"低价。

唯相对方是自己的亲戚朋友时，才有可能接受"明显不合理的"低价。

因此，如果查明受让人是债务人的亲戚朋友，则按照一般社会生活经验，应当认定该受让人"知道对债权人造成损害"。

此即程序法教科书所谓"经验法则"，最高人民法院民事证据规则谓为"按照日常生活经验推定"。

　　人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，应作出债权人胜诉的判决，撤销债务人的财产处分行为，同时应当适用合同法第56条、第58条关于撤销效果的规定。

按照第56条规定，债务人的财产处分行为被撤销的，其行为"自始没有法律拘束力"。

再依据第58条的规定，判决受让人返还该财产；如果属于有偿转让，则判决当事人双方相互返还财产或者价款。

　　债权人撤销权行使之目的，在于撤销债务人此前实施的财产处分行为，恢复债务人的责任财产（偿债能力）。

债权人向人民法院起诉请求撤销债务人财产处分行为的同时，当然可以请求判决债务人履行债务或者追究其违约责任。

因此，法庭审查符合第74条债权人撤销权构成要件情形，应当在判决撤销债务人财产处分行为的同时，一并判决债务人履行债务或者承担违约责任。

　　现在回答第一问：

"合同法第74条规定，债务人以明显不合理低价转让财产的，该行为被撤销后，需双方互相返还财产的，可否适用同时履行抗辩权？

"刚才已经谈到，人民法院受理债权人提起的撤销权行使之诉，经法庭审查符合第74条第一款规定的构成要件，当然应作出债权人胜诉的判决，即判决撤销债务人的财产处分行为。

如果属于以明显不合理的低价转让财产行为，则法庭判决撤销该转让行为的同时，还应当适用第58条的规定，判决当事人双方相互返还取得的财产或者价款。

　　须特别说明，法庭判决双方相互返还财产，是第58条规定合同被撤销的法律效果，即通过公权力强制双方相互返还财产，与所谓"同时履行抗辩权"（合同法第66条）无关。

判决书应当载明相互返还的财产标的、返还的时间、返还的受领人，判决生效后当事人未自动返还的，则通过强制执行，以实现相互返还。

当事人必须执行判决，不发生所谓同时履行问题，不得以所谓同时履行抗辩权对抗生效判决的执行。

关于什么是同时履行抗辩权，将在下面结合问题2讲解。

　　再回答第二问：

"一方当事人可否把不合理低价补足到正常价格后，使该行为有效，使撤销权消灭？

"这是立法当时未考虑到的问题。

法院审理债权人撤销权诉讼，经审理查明，符合第74条第1款第2句规定的构成要件，法庭本应依法作出撤销该财产转让行为的判决，但是作为诉讼第三人的受让人主动提出，自愿将不合理的低价补足到正常的价格，使该转让行为有效，以排除债权人的撤销权，法庭是否允许？

我的意见是：

法庭应当允许。

因为这样做对债权人没有害处，与债权人撤销权的立法目的，并不违背。

前面谈到，合同法创设债权人撤销权的立法目的，是为了对应债务人赖账，通过撤销债务人意图赖账的财产处分行为，最终保障债权人获得清偿。

现在受让人提出自愿将不合理低价补足到正常价格，当然可以用受让人补足到正常价格的价款差额清偿债务人拖欠债权人的债务，因此法庭应通过释明，使撤销权诉讼变更为债务清偿诉讼，判决该受让人向原告债权人支付正常价格与原转让价格的差额。

　　问题2：

对于无效合同，法院判决双方互相返还财产，但未规定谁先返还，执行中，对方可否行使同时履行抗辩权？

　　回答问题之前，先讲解合同法第66条同时履行抗辩权制度。

第66条规定：

"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

"

　　条文第一句规定双务合同的同时履行原则，即在双务合同中，如当事人未约定债务履行的先后顺序，双方应同时履行各自的债务。

此同时履行原则，是同时履行抗辩权的基础。

因为有双务合同的同时履行原则，才发生双务合同当事人的同时履行抗辩权。

但实际生活中双务合同通常会约定债务履行的先后顺序，例如"款到付货"、"货到付款"，约定了履行顺序，就不发生同时履行的问题，但可以发生后履行抗辩权（第67条）或者不安抗辩权（第68条）。

如果合同未约定债务履行的先后顺序，则按照同时履行原则，当事人在对方履行债务之前，有权拒绝对方的履行要求。

这就是所谓同时履行抗辩权。

　　例如，货物买卖合同，未约定履行顺序，出卖人在买受人付款之前，有权拒绝交货；买受人在出卖人交货之前，有权拒绝付款。

反面言之，按照同时履行原则，任何一方当事人，要求对方履行债务，均须以履行自己负担的债务为条件。

买受人要求对方交货，必须自己先付款，买受人自己不付款，出卖人有权不交货；出卖人要求对方付款，必须自己先交货，出卖人自己不交货，买受人有权不付款。

双方均可以对方未履行债务为由，拒绝履行自己负担的债务，这就叫行使同时履行抗辩权。

　　请同志们特别注意，此所谓同时履行抗辩权，是存在于合同关系上的权利，其法律效力是：

对抗合同关系上的对方当事人的履行请求，并使自己拒绝履行债务的行为不构成违约。

因此，同时履行抗辩权，仅可以用来对抗合同对方当事人的履行请求。

当事人可不可以用这种同时履行抗辩权对抗法庭（生效判决确定）的履行命令？

当然不可以。

法庭生效判决所确定的履行命令，是由国家强制力保障其执行的，是当事人所难于抗拒的。

质言之，同时履行抗辩权，是平等的民事主体之间的民事权利，不能用来对抗作为公权力主体的法院（生效判决确定的）履行命令。

这属于法治之基本原理，是不言而喻的。

为什么国家要设立人民法院？

为什么要制定民事诉讼法？

民事诉讼法要专设强制执行程序？

不就是要通过国家强制力（公权力）强制当事人履行法庭的履行命令！

有的同志认为，法庭判决双方当事人相互履行债务，或者判决双方相互返还财产（或价款），如果判决中未确定先后顺序，当事人可以用所谓同时履行抗辩权予以对抗，是完全错误的。

　　经法庭审理查明合同具有第52条规定的无效事由，在依据第52条确认合同无效的同时，如果合同已经履行或者部分履行，应直接适用第58条关于无效后果的规定，判决双方恢复原状。

判决书可以要求原买受人将标的物交到指定的保管场所，要求原出卖人将价款汇入指定的账户，然后使原出卖人取回标的物，使原买受人收回价款。

判决书无须确定当事人返还财产（价款）的先后顺序，判决一旦生效，当事人必须履行，当事人不履行的，通过强制执行程序强制执行。

　　问题3：

债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立，在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任，承担合同上的过错赔偿责任？

还是连带责任？

可否判决债权人对抵押物享有优先受偿权？

实践中，这三种处理意见都有，应当如何掌握？

　　先看物权法关于抵押权设立的规定。

物权法第14条规定：

"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

"房屋抵押，属于"不动产物权的设立"。

按照第187条的规定，以房屋（建筑物）设立抵押权，"应当办理抵押登记"，"抵押权自登记时设立"。

认为"债权人与抵押人签订房产抵押合同后未办理抵押登记，按照物权法规定该抵押权不成立"，当然是正确的。

抵押权不成立，债权人不享有抵押权，其债权属于普通债权，不具有优先受偿的效力。

按照债权平等原则，该债权人，应当与债务人的其他普通债权人一道，从债务人的责任财产获得清偿。

在抵押权不成立的情形，法庭不得判决债权人对抵押物优先受偿。

抵押权不成立，仍然判决债权人对抵押物优先受偿，是完全错误的。

　　接下来的问题，因为抵押权不成立，"在债权得不到清偿的情况下，抵押人承担什么责任？

"这个问题的答案，在物权法第15条：

"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

"按照本条规定，未办理抵押登记，只是抵押权未设立，不影响抵押合同的效力。

既然抵押合同仍然有效，如果抵押物还在抵押人名下，则债权人可以依据合同法第110条的规定，请求法院判决强制抵押人补办抵押登记，而使抵押权成立，然后再执行抵押权；如果抵押物已经不在抵押人名下或别的原因无法补办抵押登记，则债权人可以请求抵押人承担违反抵押合同的违约责任。

　　须注意现行合同法实行严格责任原则，违约责任之成立不以过错为条件，既然抵押人订立了抵押合同，就应该办理抵押登记，不办理抵押登记就是违约，就应当对债权人承担违约赔偿责任。

抵押人可能的免责事由是，证明因不可抗力致抵押物灭失无法办理抵押登记（因不可抗力导致抵押人违约），或者证明因债权人不予配合致不能办理抵押登记（抵押人并不违约）。

　　在债务人以自己的财产设立抵押情形，抵押人和债务人为同一主体，根据抵押合同追究违约责任，或者根据主合同追究违约责任，其结果是相同的。

因责任人为同一人，当然不发生所谓连带责任问题（连带责任的根据是一个责任关系、两个责任人）。

在第三人的财产设立抵押情形，抵押人（抵押物所有人）与债务人是两个主体。

债务人承担违约赔偿责任的根据是违反主合同，抵押人承担违约赔偿责任的根据是违反抵押合同，两个违约责任根据不同，相互间既不发生"连带责任"问题，也不发生"责任竞合"问题（责任竞合的根据是同一个责任人、两个责任关系）。

因此，债权人既可以选择先追究债务人的违约责任，也可以选择先追究抵押人的违约责任；如选择先追究债务人的违约责任，而未能获得足额赔偿，还可以再追究抵押人的违约责任。

　　问题4：

（此类型案件较多，实践中争议较大）原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只有其通过银行向被告转款的银行存款（转款）凭条，再无其他证据，被告承认曾经收到该款，但否认是借款，主张系原告向其还款（有的称系其他业务往来款），被告对其辩称也无证据证明，在此情况下，如何分配举证责任？

有的认为原告证据不足，转款凭证只能证明有过资金往来，不能证明双方间存在债权债务，判决驳回原告的请求；有的认为被告不能举证证明收到款项的事由，被告辩称证据不足，应当支持原告请求；也有的认为被告不能证明收到款项的正当事由，应当以不当得利判决被告返还款。

理论上应当怎么分析？

　　解决这个问题，要采用"证据内容推定"方法。

什么叫"证据内容推定"呢？

例如，案件审理中，原告提起清偿债务之诉或者违约责任之诉，被告一方常常以诉讼时效期间届满作为抗辩理由，原告则主张存在诉讼时效中断事由。

这种情形，法庭要求原告就存在中断事由举证，原告提出的证据是邮局出具的发信或者发电报凭据，以证明原告于发信（发报）凭据记载日期向被告发出履行催告。

该发信或发报凭据当然是合法的、真实的书面证据，但这类证据与产权证、合同书、公证书等书证不同。

产权证、合同书、公证书这类书证，法官可以直接判断证据的内容（要证明的事实），因为证据的内容就写在书面证据上。

邮局出具的发信和发报凭据这类证据，证据的内容写在信函和电报纸上，作为证据的凭据上只记载原告某年某月某日发过一封挂号信或者一封电报，因此法官不能从该凭据直接判断信函或电报的内容，是履行催告，或者不是履行催告。

　　这种情形，法官应当采取从证据推定其内容的方法，即从发信凭据或发报凭据推定挂号信或电报的内容是履行合同的催告，同时允许被告提出反证证明不是履行催告。

假设被告提出了该信函或电报纸原件作为反证，证明该信函或电报的内容不是履行催告，例如是要求签订另外一个合同的要约，这就推翻了该推定；假设被告只是主张该信函或电报内容不是履行催告而未能举出证据，他不拿出该信函或电报纸原件，则法庭应按照推定的内容认定事实：

原告于某年某月某日向被告发出催告履行的信函或电报。

这就是从证据推定其内容的证据判断方法。

　　按照问题，原告起诉被告要求偿还借款，原告提供的证据只是其通过银行向被告转款的银行转款凭条，被告承认曾经收到该笔款项，但否认是向原告借款，主张是原告向其还款或者主张是其他业务往来款（例如预付货款）。

通过银行转账、汇款必有其基础关系（借款合同、买卖合同等），究竟是借款或者是货款，将银行转款凭条与借款合同书、买卖合同书一对照就可以认定。

但社会生活中订立口头合同（口头借款合同、口头买卖合同）很常见，且合同法第10条明文规定口头合同有效。

原告根据口头借款合同从银行向被告转款，手头唯一的证据就是转款凭条，他拿不出借款合同书。

现在原告以转款凭条作为证据，要求被告还款，被告承认收到这笔款项，但抗辩说是原告向其还款或者是其他业务往来，这种情形，法庭不能以转款凭条只是证明转款而未能证明被告借款为由驳回原告的请求，而应当采用从证据推定内容的方法，推定是被告向原告借款，同时责令被告就自己的抗辩主张（是原告向被告还款或者其他业务往来）举证。

　　如果被告举证证明的确是原告向被告还款或者是其他业务往来款，法庭即认定被告的抗辩理由成立，此前关于被告向原告借款的推定即被推翻，法庭应据此判决驳回原告的请求；如果被告举不出证明是原告向其还款或者是其他业务往来的证据，法庭即应认定被告的抗辩理由不成立，并按照推定支持原告的请求，判决被告向原告归还借款。

　　银行出具的转款（汇款）凭条，与邮局出具的发信或者发报凭条性质相同，法庭从这类书面证据，不能直接判断证据的内容（证据所要证明的事实），决不能轻率地否定其证明力而驳回原告的请求。

法庭应当采用从证据推定该证据所要证明的事实的方法。

现在的裁判实务中，有的法官不懂得或者不善于采用这种推定方法，而是在原告提出银行转款（汇款）凭条，甚至被告也已承认收到该笔款项之后，仍然要求原告进一步证明该笔款项是被告向原告借款，原告不能证明，即以原告请求证据不足为由，判决驳回原告请求。

这样的判决当然是错误的。

　　以上讲的从证据推定内容的方法，是在不能直接判断书面证据内容的情形，法庭认定事实的方法，法律根据仍然是"谁主张谁举证"这个基本原则。

按照谁主张谁举证原则，原告主张存在被告向原告借款的事实，并提出银行转款（汇款）凭条作为证据之后，他已经履行了自己的举证义务，虽然未达到"充分"证明的程度。

这时有两种可能性：

一是被告承认（是自己向原告借款）；二是被告否认（抗辩不是自己向原告借款）。

在被告承认的情形，法庭根据原告提出的证据和被告的承认，认定本案事实（被告向原告借款）。

在被告否认（抗辩）的情形，按照谁主张谁举证的原则，被告应为他否认自己向原告借款的主张举证。

如果被告举出证据（书证或人证）证明了不是自己向原告借款，就否定了转款（汇款）凭条的证明力；如果被告举不出证据或者举出的证据不能证明自己的主张，法庭应根据原告提出的转款（汇款）凭条认定本案事实。

这种情形，法庭认定本案事实的根据是两个，一是原告提出的证据（转款凭条），二是被告（主张抗辩）的举证不能。

　　问题5：

农村（有的是城市）居民旧有的房屋被拆迁后，房屋的所有人与他人签订转让协议，约定将将来补偿安置得到的楼房转让给他人，签订协议后，房屋所有人取得了补偿安置的新楼房，但又不同意转让了，双方对该转让协议的性质和效力发生争议，如何认定该合同的性质和效力？

有的认定是拆迁补偿安置合同权利义务的概括转让，有的认定是房屋转让合同，其效力如何认定？

　　问题5的关键在协议的内容，是否构成房屋买卖（转让）合同？

如果不构成买卖合同，则是否构成买卖预约？

不可能是补偿安置合同的概括转让。

这里先介绍什么是买卖预约，及如何区分买卖预约与买卖合同。

　　按照民法原理，合同有预约与本约之分，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。

买卖预约，与买卖合同（本约），二者的性质与效力不同。

当事人订立买卖合同（本约）的目的，是要通过买卖合同（本约）的履行，满足各自生活目的（买受人得到标的物所有权，出卖人得到价款）。

当事人订立买卖预约的目的，是为了在一定期间内订立买卖合同（本约），然后再通过履行买卖合同（本约），满足各自的生活目的。

可见，所谓买卖预约，是使当事人间产生将来订立买卖合同（本约）之债权债务的合同。

因现行合同法未设规定，买卖预约属于无名合同。

鉴于现实生活中订立买卖预约的情形增多，为了给人民法院裁判预约合同纠纷案件提供裁判标准，最高人民法院买卖合同解释（法释〔2012〕8号）创设预约合同解释规则。

　　买卖合同解释第2条规定：

"当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

"

　　此项解释规则，解决了两个问题：

（1）预约合同的定义。

所谓预约合同，是指双方当事人"约定在将来一定期限内订立买卖合同"的合同；

（2）违反预约合同的救济方法。

"对方可以请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿"。

此外，关于预约合同的成立、生效、变更、履行，应当适用合同法总则的有关规定。

　　买卖预约（预约合同）的效力如下：

（1）买卖预约双方当事人均有权请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。

（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为"预约权"，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。

如预约出卖人将预约标的物出卖给了第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。

（3）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但对方当事人不得依据合同法第110条关于强制实际履行的规定，请求人民法院强制违约方订立买卖合同。

如当事人请求法院强制违约方订立买卖合同（本约），法院应依据合同法第110条第

（1）项关于"法律上不能履行"的规定，驳回其请求。

（4）买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，对方当事人可依合同法第107条关于违约责任的规定，追究违约方之违约责任；亦可依据合同法第94条第

（2）项规定，行使法定解除权，解除预约合同并主张损害赔偿。

但须注意，由预约合同之本质决定，无论追究违约责任的损害赔偿，或者解除预约合同后的损害赔偿，均仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）损失。

（5）有定金收受的预约合同发生违约，仅应依据合同法第115条的规定执行定金罚则：

交付定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，丧失定金；收受定金一方不履行订立买卖合同本约义务的，双倍返还定金。

　　下面介绍如何区分买卖预约与买卖合同本约？

区分标准之一：

是否须另外订立买卖合同？

当事人所订立的合同，究竟是买卖合同本约，抑或是买卖预约？

应依当事人的意思决定。

如果当事人的意思不明，则应通观合同全部内容决定之。

如买卖合同主要条款均已达成合意，据此双方均可履行各自义务，实现各自的目的（一方获得标的物所有权、他方获得价金），而无须另外订立合同，即使名为预约，亦应认定为买卖合同本约。

反之，必须另行订立买卖合同，才能实现各自的目的，应属于买卖预约。

简而言之，无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。

区分标准之二：

交货付款义务是