行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗.docx
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行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗
行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗？
——透视行政法的支架性结构
一、引言：
追问与思考
在我所阅读到的一些回顾我国行政法发展历程的文章之中，都会把1989年《行政诉讼法》的颁布作为一个极其重要的“分水岭”，认为此后的行政法学进入了一个“全新的发展阶段”、“快速发展时期”。
[1]这个似乎已成定论的论断，对于很多人来说，就像接受大自然和空气一样自然，目光在字面上短暂的停留，不会激起思维的涟漪。
当然，这些学者是以历史的经历者，以“圈内人”的直观感受而给出这样的定性结论。
可是，对于绝大多数“圈外人”、那些对中国行政法制建设与发展历史没有多少感性认识的人来说，这种仅限于现象性的描述，似乎还不够直观。
所以，既便这种描述在我看来也是历史的、客观的、真实的，我们还有必要叫真的追问一下：
行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗？
有定量的依据吗？
我们做了一个统计，以1989年《行政诉讼法》颁布为基点，前推5年、后延6年，在12年的跨度内，对行政法学（包括行政诉讼法）的著述做了一个基本的分类统计。
统计的依据是刘莘主编的《行政法图书和论文索引总汇（1978－2004）》（收入《行政法治文苑》，中国政法大学出版社2005年版）。
这是中国法学会行政法学研究会为纪念该学会成立二十周年而专门组织编写的一套丛书——《中国行政法二十年（1978－2004）》中的一本。
该书收集、整理、汇编的行政法研究文献应该比较完整、系统、全面、权威。
统计之后得出的各类数据，见表格1.1“1984－1995年著作类数量统计表”和表格1.2“1984－1995年论文类数量统计表”。
根据这些数据，绘制出以下两个图表——图表1.3“1984－1995年著作类统计”和图表1.4“1984－1995年论文类统计”。
需要说明的是：
第一，我们是按照“行政法”、“行政诉讼”、“国家赔偿”、“案例汇编和评析”四类分别统计。
把“普法读物”、“法律汇编释义词典”等不能算是“研究”的成果全部剔除出去。
第二，之所以单独统计“国家赔偿”和“案例汇编和评析”，是因为，“国家赔偿”在行政法结构中比较特殊，在《行政诉讼法》中有第9章“侵权赔偿责任”（行政赔偿）与之衔接，但其范围又跨越刑事赔偿以及民事诉讼和行政诉讼中的特殊侵权赔偿，将这部分研究成果完全统计到行政诉讼之中似乎有些问题。
“案例汇编和评析”也有类似情况，所以做同样处理。
而且，从图表1.3和1.4中可以观察到，这两部分的走势也十分低弥。
既便全部统计到“行政诉讼”之中，也不会改变下面观察到的“剪刀差”现象。
第三，对港澳台、外国法另行统计。
但是，对这方面的研究实际上是借“他山之石”，意在借鉴。
所以，在绘制图表时，我们又将港澳台、外国法中有关行政法、行政诉讼的著述分别统计到上述对应的类别之中。
第四，由于有些成果有研究跨度，具有边缘性，归类时难免有统计者的主观判断，可能会影响归类统计的精确度。
但好在这类情形毕竟较少，对下面的分析可能产生的影响也不大。
表格1.11984年——1995年著作类数量统计表
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
行政法
著作
0
2
0
0
2
4
7
7
10
14
15
14
教材
3
3
3
2
12
11
11
7
6
17
12
6
行政诉讼
0
0
0
0
2
8
19
5
4
7
2
0
国家赔偿
0
0
0
0
0
1
2
2
2
0
5
2
港澳台、外国
行政法
3
6
3
3
3
1
0
1
0
8
4
4
行政诉讼
0
0
0
0
1
0
0
1
0
0
0
0
国家赔偿
0
0
0
0
0
0
0
0
2
0
0
0
案例汇编和评析类
0
0
0
0
0
2
5
1
5
2
1
3
总计
6
11
6
5
20
27
44
24
29
48
39
29
说明
1、港澳台、外国部分包括著作和译著；
2、不包括“实务与普法类”（第32页）。
表格1.21984年——1995年论文类数量统计表
年份
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
行政法
20
21
17
134
30
13
224
356
277
225
365
399
行政诉讼
2
1
1
40
5
8
130
162
95
84
63
85
国家赔偿
0
0
1
0
2
1
5
15
8
4
51
128
港澳台、外国
行政法
8
11
1
6
1
0
10
17
20
21
24
24
行政诉讼
4
0
1
5
0
0
4
3
2
9
1
2
国家赔偿
0
0
0
0
0
0
1
0
1
1
2
2
总计
34
33
21
185
38
22
374
553
403
344
506
640
说明
1、港澳台、外国部分包括“比较行政法”（第284页）；
2、不包括“重要讲话”等（第346页）。
从上述统计数据的图表中，我们会非常直观地发现一些有意思的现象：
（1）数据上的初步印证
对于行政法著作与论文来说，1989年和1990年的确是一个相当有意义的“分水岭”。
从1989年开始急遽增长，到1991年达到一个波峰。
从1990年到1995年平均每年发表论文数达到470篇，而1984年到1989年间，年发表论文数一般在56篇上下浮动。
也就是说，前后增加了8倍多。
这说明《行政诉讼法》实施之后，理论研究空前繁荣。
但是，仅凭这些数据，我们还无法断言“急遽增长就一定是、或主要是行政诉讼刺激的结果”。
因为其中或许还可能夹杂着很多其他影响因子，比如，研究群体的人数增加、研究者的个人研究趣味、立法法学的研究路数与偏好、[2]还有其他的一些偶然因素，都可能影响这个结果。
因此，我们还得仔细去考察、探究其中的缘由。
（2）呈现出“剪刀差”的形状
图表1.4论文类的统计显示，行政法的论文数量从1989年之后开始迅速增长，到1991年达到一个波峰，之后虽略有下降，但到1993年又开始上升，1994、1995年上涨幅度甚至超过了1991年，总体保持较高的水平。
行政诉讼的论文数量在1989年之后也有显著增长，在1990年、1991年出现波峰之后，却一直走低，没有太大起色。
从1990年到1995年，行政诉讼论文平均每年发表数为107篇，同期行政法论文年平均数高达327篇，彼此相差220篇，出现了明显的落差，形成了张开的“剪刀差”。
同样，我们从上述图表1.3著作类统计中也发现了类似的现象。
行政诉讼教材除了在1990年出现一个波峰之外，之后的情况与1989年之前没有多大的反差，倒是行政法著作与教材在1990年之后呈现了较大幅度的增长，与行政诉讼教材情况也形成了“剪刀差”。
在1990年前后，行政诉讼的教材和论文出现波峰，是可以理解的。
因为行政诉讼法刚刚出台和实施，作为热门立法问题，不管是出于普法宣传、为行政审判实践服务的需要，还是因为这类著述比较容易发表或者出版，都会出现“一窝蜂”现象。
但是，在1992年之后迅速下降，并保持基本稳定，再也没有形成新的波峰，哪怕是很小的波峰。
这似乎是极其出乎常理的。
首先，照理来讲，《行政诉讼法》于1990年实施之后，随着行政审判实践如火如荼地开展，法院受理案件逐渐增多，覆盖的行政领域持续扩大，遇到的疑难问题也相应增加，[3]实践对理论的需求也会相应攀升。
市场需求必然会刺激生产领域。
所有这些都应该会拉动行政诉讼的理论研究继续发展，使得这方面著述的质和量进一步攀升。
其次，从宽泛的意义上讲，行政法的理论发展源自判例法（caselaw），都是以行政诉讼为行政法理论发展的原点与动力。
行政法学会不断受到法院审判实践的激励、推动与催化作用。
[4]行政法与行政诉讼之间将相互激荡、彼此互动、共同发展。
那么，基于上述两点认识，我们很自然地会觉得：
行政法与行政诉讼的理论研究，无论在数量还是质量上，都应该齐头并进，至少是伯仲之间，不会有很大的落差。
这样似乎才算是一种正常状态。
但是，我们却从上述统计数据中读出了反常，发现了两把“剪刀差”。
[5]这又是为什么呢？
认真回答上述这些问题，对于印证“分水岭”之说固然是必要的。
但是，我并不满足对上述已有结论的验证，“重复昨天的故事”，这只是对过去的评价与再评价，应该是法制史学者感兴趣的事，而不是我。
我更希望通过对这个问题的不断追问，能够进一步发现和揭示出更深层次的一些理论问题，也就是以往我们在研究中或许不经意地触及到，在具体问题的思考中时常涉猎过，但又没有把它真正当回事的行政法与行政诉讼之间的关系问题，挖掘隐藏在深处的行政法的支架性结构。
[6]这对未来行政法建构很有意义，能够让我们从这样一个视角去重新认识现代行政法所面临的挑战，并思考相应的对策。
我的研究思路是，围绕着“行政诉讼法是行政法发展的一个分水岭吗”这个问题，把它作为贯穿始终的一根红线，从以下四个方面展开研究：
第一，我将试图解释上述图表（charter）之中表现出的正常与异常的状况。
通过对“剪刀差”现象的思考，试图揭示出行政诉讼与行政法（总则）理论之间存在着的内在关系，并论证这是行政法的支架性结构作用的结果。
这无论作为一种研究方法还是对行政法自身理论结构的发展，或许都是有益的。
第二，为了能够确立我的理论预设，就必须排除一个疑问——是“立法法学”而不是《行政诉讼法》的实施刺激了研究著述的急遽增长（？
）。
通过对有关数据的统计与对比，不仅坚定了我的看法，而且我还发现，所谓“立法法学主宰说”是不完全成立的。
第三，如果说，前两点研究都是从理论层面来解决《行政诉讼法》对行政法理论发展的贡献的。
那么，从立法发展的视角，《行政诉讼法》与其后的法律制定之间究竟存在着什么样的联系？
是否也会促进后续实体立法的快速发展呢？
其中的机理是什么呢？
这是我关心的另外一个重要问题。
当然，这也是考量《行政诉讼法》是否为行政法发展的“分水岭”的另外一个重要指标，也是再次检验我的理论预设的试验场。
第四，我将继续沿着前述考察中所发现的行政法与行政诉讼之间的内在牵连关系，进一步思考行政法体系结构的特征，以及行政法研究的基本方法问题。
更重要的是由这一视角去揭示出现代行政法所面临的挑战，何以成其为挑战，以及应对挑战的基本策略。
二、“剪刀差”背后的道理
章志远博士在他的研究中注意到了这个“失衡”现象，他把原因归结为“学人的漠视”。
“除了中国政法大学等个别学术研究重镇凭借其天然优势不断推出行政诉讼法学研究成果以外，其他行政法学者大多仅以行政诉讼法学研究为‘副业’，甚至根本不研究行政诉讼问题。
由此导致一个极为尴尬的局面，即行政诉讼法学既不受诉讼法学界的重视，也不受行政法学界的重视；诉讼法学界往往认为行政诉讼法学应当归属于行政法学，而行政法学界大多则认为行政诉讼法学应当皈依诉讼法学之门。
如此一来，行政诉讼法学自身的身份认同便出现了前所未有的危机，其地位日趋边缘化。
”[7]
但是，这个判断很难解释一个实践提出的问题，那就是《行政诉讼法》实施之后，尽管屡遭坎坷、步履艰难，但是，在之后的五年内，行政诉讼案件，不论是数量还是类型，总体上都在稳健的增加。
因此，行政诉讼实践对理论的“消费需求”应该是客观存在、不容忽视、并不断增长的，那么，行政法学者有什么理由不去加紧生产以满足这种市场需求呢？
在不断受理和处理日益增多的行政案件、特别是新的案件类型的过程中，行政诉讼无疑是向前发展了。
难道这后来的发展完全是法官们的智慧，与学者无关？
所以，章志远的观点很难说服我。
而且，在我看来，它很可能使我们在一种看似当然的结论之中让更重要的理论关系溜了过去。
那么，会是什么原因造成“剪刀差”呢？
在我看来，主要原因应该是行政法与行政诉讼法之间存在着千丝万缕的内在联系，存在着结构上较为密集的对称性。
在这种对称性的结构之中又很可能发生双向的流动。
从功能的角度看，相对应的部分之间很大程度上可以、也能够相互替代。
也就是说，本属于行政诉讼关注的问题有可能“潜入”行政法之中，由行政法来研究，并反过来为行政诉讼所援用。
反之，亦然。
又由于我们的学术传统与习惯，使得大量的行政诉讼问题都单向地流入了行政法之中，导致了学术成果数量外在的呈现出“剪刀差”。
这种结构对称之中的对流，最为典型的恐怕要算是发生在行政行为与行政诉讼之间。
我们将目光在其中流连往返，就不难发现它们存在着比较工整的对应，甚至是一一对应（见图示2.1）。
（1）行政行为的基本特征，也就是所谓的“三性”——公共权力、单方性与法律效果，是法院据以审查是否应当纳入行政诉讼的审查对象的考量标准。
行政行为的类型化，只不过是为了简化法院审查的过程。
对行政行为不断类型化，并且不断予以法意义上的规范，实际上是为法院审查该行政行为提供衡量的依据和标准。
（2）行政行为合法要件，也就是通说的“四要件”说——主体合法、内容合法、程序合法、形式合法，构成了行政诉讼合法性审查的基本标准与进路。
也是维持判决必须符合的基本条件。
（3）行政行为的无效、撤销与废止决定了法院对被诉行政行为的处理态度与方式。
与确认判决、撤销、驳回诉讼请求等判决形式之间有着内在的交叉对应联系。
（4）行政行为的公定力使得行政机关的预期能够通过其本身的决定实现，不需要求助于司法力量，而相对人则必须通过行政诉讼才能解决权利的救济问题，这决定了行政诉讼上的原告恒定——只能是相对人。
行政行为的公定力和执行力共同支撑着行政诉讼上的行政救济不停止执行原则。
或许，有人会说，行政行为（Verwaltungsakt,administrativeact）是传统行政法中像“阿基米德支点”一样的核心性概念，行政诉讼就是围绕着这个基本的概念构筑起来的。
这个来自德国的行政法概念，在德国行政法上原本就与行政诉讼有着异常密切的联系，只有与这类行为有关，才允许提起无效之诉或者强行禁止之诉（ThenotionofadministrativeactinGermanlawhasagreatdealtodowithjudicialremediesbecauseitisonlywithrespecttosuchactsthatasuitforinvalidityorasuitformandatoryinjunctioncanbefiled）。
[8]所以，或许在一些人眼里，这个例子说明不了什么。
那么，我们就用诉讼的眼光再迅速地梳理一下从行政法基本原则、行政主体、行政程序到行政复议，我们仍然能够发现它们折射到诉讼上的或多或少的影像。
我们甚至可以说，就整个行政法理论构架看，随便拎出一个问题，恐怕都具有行政诉讼上的意义，或者都能够、也必须从行政诉讼意义上去解说和构造。
比如，图示2.2显示了行政主体理论最原始、最基本的功用，即有助于确定行政行为的效力、确定行政诉讼的被告资格和法律责任的归属。
[9]尽管这种功用近年来不断受到理论上的批判，比如，传统的行政主体理论不足以涵盖现代社会出现的所有公共治理现象和公权力行使主体，甚至还提出行政诉讼被告的笼统化、简单化的建议，[10]但是，仍然不排斥我们从诉讼意义上去思考行政主体理论问题。
近年来，行政法学者对行业协会、基层自治组织等的关注，恰恰是从关注其中发生的纠纷应该通过什么性质的救济途径来解决开始的。
比如，东营村村民委员会选举纠纷案，[11]以及长春亚泰足球俱乐部诉中国足协行政诉讼案。
[12]
既便是那些在很多人看来与行政法没有什么勾连，纯属行政诉讼本身的东西，完全由法院本身的运行机制决定的，比如，法院的行政审判组织、管辖与其他一些纯粹的审判程序规则，在近来的研究中似乎也在不断与行政法发生勾连。
有关提高管辖级别的呼吁，就是考虑到行政法律关系中主体地位的不平等，行政机关所处的优越地位可能会对法院产生的不正当干预，而想出的一种对抗性回应。
关于简易诉讼程序与独审制的建议，也是基于行政执法中的简易程序与案件不复杂而提出的对策。
德国学者胡芬曾说：
“事实上，有关实体性公法（宪法和行政法）的高度专业化知识将毫无用处的，如果它们不涉及行政诉讼法，并籍以获得相应解释和实现的话。
”[13]当然，这句话说得有点绝对，但他的确发现了这样的内在对应关系。
因此，这种对应关系应该是一种客观存在，形成了比较漂亮的“支架性结构”（见表格2.3“行政法与行政诉讼之间的对应关系”）。
表格2.3行政法与行政诉讼之间的对应关系
行政法
行政诉讼
改革趋向
行政
行政纠纷的类型，行政救济的范围
公共治理与行政
行政法的渊源
行政诉讼的法律适用
行政法律关系（行政机关与相对人不对等）
通过不对等的程序权利义务配置实现双方当事人诉讼地位平等
提高管辖级别，交叉管辖，实行三审终审
行政法的功能与作用
行政诉讼目的，起诉资格
行政法基本原则
审查标准
增加与合法预期和比例原则相对应的审查标准
依法行政
行政诉讼不调解原则、合法性审查原则
行政诉讼的协调
行政主体
被告
特别权利关系中的基本权利关系纳入行政诉讼
行政相对人
原告
第三部门
被告，受案范围
公共治理及其纠纷解决
行政立法
行政诉讼的法律适用，受案范围
对抽象行政行为的司法审查
行政行为
行政诉讼的审查对象，受案范围
以人权保障为标准
行政行为合法要件
维持判决
取消维持判决
行政行为公定力
原告恒定，不需要反诉
行政行为执行力
行政诉讼不停止执行原则
行政诉讼停止执行原则
无效与可撤销行政行为
撤销判决、确认判决、驳回诉讼请求判决
类型化行政行为
受案范围，审查依据
行政程序
违反法定程序的内涵，审查依据
多样化的司法对应，包括治愈、撤销等
政府信息公开
要求被告提交作出具体行政行为的依据
政府信息充分公开之后，此要求变得没有必要，而且也容易误导法院审判
简易程序
违反法定程序的内涵，审查依据
简易诉讼程序，独审制，证据规则
行政调查中的证明责任
举证责任
行政复议
复议前置，被告，证据规则等
复议机关不能作被告
在我看来，这种对应关系决非一一对应性的，更多的是发散型的、粗略的对称，是两个模块之间的大致对称。
但只要这种对应关系的发生呈现出一定的密度和较大的几率，形成了不容忽视的规模，就能够促成巨大的流动而改变研究的格局。
这就足以说明问题了。
由于长期以来，我们深受德国法的研究方法和法律传统的熏陶，[14]热衷于对实体问题的理论建构，热衷于对行政法基本理论的抽象思考，这就使得理论研究的重心发生了合乎情理的偏移，由行政诉讼领域转入了行政法领域，形成了一种学术习惯和研究定式。
随着行政诉讼实践的深入，案件数量与类型在不断增加，伴随而生、且愈益增多的实践问题，原本产生的压力应直接作用于行政诉讼，促进相应理论的发展，也因为上述形成的流向，而使得这种作用力很大一部分被传导到行政法之上，变成不断刺激行政法相关理论发展的直接动因。
而行政法相关理论研究的发达，实际上又是在解决行政诉讼上相对应的审查标准、依据或进路。
问题已然在“上游”（行政法）得到解决，在“下游”（行政诉讼）再进行研究就显得愈发多余而没有必要，成果产出自然就会大幅度下降。
所以，就慢慢地形成了我们所观察到的“剪刀差”现象。
其实，在我看来，“遁入”只是一种表象，萎缩也是一种表象，隐藏在背后的却是双方的加强。
因为，从某种意义上讲，对行政法问题的规范，实际上就是对相关行政诉讼问题的规范。
发展行政法的理论，实际上就是在发展行政诉讼法上的相关理论。
因此，从现象上看，行政法理论得到空前繁荣与发展，但这并不能说明行政诉讼的理论没有发展，恰好相反，行政诉讼理论与此同时也取得了长足的进步。
否则，我们就无法解释，为什么行政诉讼理论表面上的萎缩，而行政审判实践却能够得到顺利发展？
三、“立法法学”的功劳？
恐怕，很多行政法学者都在潜意识中认可，中国当代的行政法学历程，很大程度上是一段学者推动和参与行政立法的过程。
的确，从现象上看，长期以来，围绕着立法而进行对策性理论研究，已蔚然成风，成为一种为众多学者追捧的时尚。
何海波博士从行政法著作的学术分量（如应松年主编的《行政行为法》），以及我国第一批行政法博士的选题等方面，把以追逐立法动向、围绕立法问题研究、为立法献计献策为特点的研究范式定义为“立法法学”。
并断言道：
“在近20年的时间里，立法法学主宰了行政法学研究”。
[15]
从直觉上看，上述观点似乎反映了一个客观事实。
假定这个观点是成立的，将会对我上述分析提出严峻的质疑和挑战——人们将有理由认为，1989年之后行政法学理论的迅猛发展，不是因为《行政诉讼法》推进的结果，而是“立法法学”的功劳。
因此，我们还必须认真解答的一个猜想和疑问是，1989年之后的行政法著述的大幅度攀升，会不会是因为出现了大量的围绕着有关重要的立法而进行的理论对策性研究？
换句话说，是之后的有关法律的制定工作推动了行政法研究的繁荣发展，而不是或不仅仅是因为《行政诉讼法》的缘故？
《行政诉讼法》颁布之后的十年间（1989年到1999年），制定法律144个。
[16]当然，不会是所有的法律都吸引多数行政法学者的眼球，引起普遍关注和研究兴趣。
往往是那些行政法学者如数家珍、琅琅上口的，把它们当作行政法发展的一个个重要事件来枚举的立法，才是“立法法学”较为理想的研究对象。
而那些为特定行政领域、特殊问题而设，技术含量较高，过于专业化、部门化的法律，一般不会被“立法法学”青睐。
从数量上看，后者居多。
我们可以把重要的立法按照时间顺序做一个梳理，大致次序是《地方各级人民政府组织法》（1979）、《国务院组织法》（1982）、《行政诉讼法》（1989）、《行政复议条例》（1990）、《国家公务员暂行条例》（1993）、《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政监察法》（1997）、《行政复议法》（1999）、《立法法》（2000）、《政府采购法》（2002）、《行政许可法》（2003）、《公务员法》（2005）、《政府信息公开条例》（2007）。
共14个。
其中，我们把在1989－1995年间之内或者最接近的立法挑选出来，共有4个。
我们还进一步检索出它们正式列入立法规划或者正式开始起草的年份（见表格3.2），这表明有关信息可能在更早的时候就已广而告之，为学者所知悉。
表格3.2立法规划和颁布时间
列入立法规划时间
颁布时间
《行政复议条例》
1989年开始起草[17]
1990
《国家公务员暂行条例》
1984年开始正式起草[18]
1993
《国家赔偿法》
1988年第七届全国人大常委会立法规划
1994
《行政处罚法
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