第三章股份公司(第二节).ppt
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第二节股份有限公司的设立本节主要内容：
一、股份有限公司设立的条件；二、股份有限公司设立的方式；三、股份有限公司设立方式的比较；四、股份有限公司的发起人。
实际案例：
四川吉峰农机连锁股份有限公司（证券简称：
吉峰农机，证券代码：
300022）公司前身四川省吉峰农业工程有限责任公司设立于1994年12月8日，注册资本30万元，后经1997年12月、2000年6月、2003年10月，2005年10月四次增资及股权转让，吉峰农业注册资本变更为900万元。
2005年12月，吉峰农业名称变更为“四川吉峰农机连锁有限公司”。
2007年12月吉峰有限增资扩股，注册资本变更增加为1,782.7万元。
2008年1月6日，吉峰有限召开股东会，同意以经四川君和会计师事务所君和审字（2008）第3019号审计报告确认的吉峰有限截止2007年12月31日的净资产32,298,226.33元，按1.812:
1的比例折合为1,782.7万股股份，整体变更设立股份有限公司，吉峰有限股东按其原股权比例持有公司的股份。
2008年1月26日，四川君和会计师事务所为变更设立股份公司出具了君和验字（2008）第3003号验资报告，确认截止2007年12月31日，公司全体股东缴纳出资1,782.7万元已全部到位。
2008年1月28日，公司在四川省工商行政管理局登记注册，领取了注册号为510000000033717的企业法人营业执照，注册资本1,782.7万元。
（注属于发起设立）,公司前十大股东持有股份数比例%持股人王新明1248.3213.97自然人四川神宇农业发展有限公司988.0011.06境内法人股王红艳820.959.19自然人昆吾九鼎投资管理有限公司624.006.98境内法人股陈瑶273.003.06自然人张连鱼227.502.55自然人王海名198.972.23自然人刘颢110.501.24自然人赖坤明103.741.16自然人秦岭97.501.09自然人总数52.46,发行上市及当日交易情况网上发行日期2009-10-15上市日期2009-10-30发行方式网下向询价每股面值（元）1.00对象配售和网上定价发行相结合发行量（万股）2240.00每股发行价（元）17.750发行费用（万元）1720.00发行总市值（万元）39760.00募集资金净额（万元）38040.00上市首日开盘价（元）32.25上市首日收盘价（元）35.31上市首日换手率（%）90.30上网定价中签率0.9392二级市场配售中签率-,【股本结构】单位（万股）2009-10-30-总股本8935.00-有限售条件流通股6695.00-境内法人股1612.00-境内自然人5083.00-无限售条件流通股2240.00-实际流通A股1792.00-暂锁定股份448.00-（以上数字来自于2009年11月18日下载兴业证券软件资料）,一、股份有限公司设立的条件根据我国公司法第77条的规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：
（1）发起人符合法定人数；
（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所。
以上条件必须同时具备，具体分析股份有限公司设立的条件是：
（一）发起人符合法定人数我国公司法第79条规定：
“设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
”可见，我国公司法对股份有限公司的发起人有以下要求：
1、人数的限制。
股份有限公司的发起人的法定人数既有下限的限制又有上限的规定，即最少2人，最多200人。
2、住所的限制。
住所是指发起人的居住地或者经常居住地在中国境内；对外国公民或无国籍人而言，则是指其经常居住地在中国境内；经常居住地和住所不一致的，经常居住地视为住所，所谓经常居住地，指的是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方。
对法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。
3、各国的规定。
关于股份公司发起人的人数，各个国家和地区规定各异，一般要求有两个或者两个以上的发起人，如联邦德国股份制法第条对股份有限公司创办人数目作了如下规定：
至少须有五位以投资换取股票的人士参加确定公司合同（章程）。
但是也有例外，如美国标准公司法第53条规定“一人或数人、本州公司或外州（国）公司，一经签署并向州务卿递送两份公司章程，即可充当公司创办人”。
4、发起人数限制的本意。
我国股份有限公司的发起人的法定人数既有下限的限制又有上限的约束。
对股份有限公司人数设置下限的目的主要有两个：
（1）保护利害关系人的利益，根据公司法的规定，发起人要对设立行为承担法律责任，如果只有一个设立人则可能因其个人原因无法承担责任而损害到利害相关主体的利益；
（2）利于公司设立工作的顺利进行，公司设立事务繁杂，多一个人则多一份力量，可以缩短公司设立时间，提高筹建公司的效率。
关于制定上限200人则可以说是实践中得出的经验，公司法修改之前，只规定了设立股份有限公司必须有5个以上的发起人，至于最多能达到几个，则在所不问。
这样规定的后果是：
实践中发起人为了规避募集设立必须履行的严格审批程序，而不断扩大发起人的规模。
（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。
我国现行公司法规定股份公司的注册资本的最低限额为人民币500万元。
说明股份有限公司可以采取两种方式设立：
1、发起设立。
发起人认购的股本达到法定资本最低限额，这要求设立公司的股本全部由发起人认购。
2、募集设立。
发起人募集的股本达到法定资本最低限额，这是要求发起人认购一部分设立公司的股本，至少是总股本的35%，其余的股本作为股份向社会公开发行，或向特定的人发行。
（三）股份发行、筹办事项符合法律规定。
不论是采用发起人认购股本的股份发行方式，还是由发起人向公众募集股本的股份发行方式设立股份有限公司，公司股份的发行以及公司的筹办事项都必须符合法律规定。
（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。
这一规定要求，发起设立股份有限公司的，由发起人共同制定制定章程即可。
募集方式设立股份有限公司的，其所制定的章程必须经过创立大会通过。
（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。
公司名称必须符合商事名称的要求，根据公司法第8条规定：
“依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
”再是，股份有限公司要求的组织机构包括股东会、董事会和监事会都必须设立。
（六）有公司住所。
公司住所对于确定公司登记机关以及公司在民事诉讼中的地域管辖和法律适用有着重要作用。
公司住所是指公司登记事项中所明确的公司主要办事机构所在地。
公司法第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。
我国民法通则第39条规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。
二、股份有限公司设立的方式根据公司法第78条的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或募集设立的方式进行设立。
发起人可以根据需要选择其中一种。
（一）发起设立我国公司法第84条规定了股份有限公司发起设立的程序：
1、发起人签订发起人协议。
发起人协议是发起人以设立公司为目的，明确各自在公司设立过程中的权利义务的书面合同。
发起人协议的主要内容包括：
（1）发起人的名称、住所、法定代表人的姓名、国籍、住所、职务；
（2）拟设立的公司的名称、住所、公司的宗旨、经营范围；（3）公司设立的方式、组织形式；（4）公司注册资本、股份总额、类别、发起人认购股份的数额、形式及期限；（5）发起人的权利和义务；（6）违约责任；（7）适用法律及争议的解决；（8）协议的生效与终止；（9）订立协议的时间、地点，发起人的签字；（10）其他需要载明的事项。
2、申请名称预先核准。
根据公司登记管理条例第17条的规定：
“设立公司应当申请名称预先核准。
法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。
”,3、行政审批。
根据公司法第6条规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。
例如：
设立证券公司、保险公司、银行股份有限公司等必须办理批准手续。
2005年公司法修改之前，我国对股份有限公司的设立采取审批主义，即设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
公司法修改后取消了这一规定，目前，只有采取募集方式设立股份有限公司的，还必须证券监督管理机构批准。
4、制定公司章程。
公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，对公司、股东、董事、监事和高级管理人员都具有拘束力。
章程行为是一种要式法律行为，发起人在章程上签字并不意味着章程已经生效，还需要经过公司注册登记程序之后才能成为公司准则，公司章程有违反法律、行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改。
5、发起人认购股份。
根据公司法第84条的规定：
发起人认购股份是一种要式法律行为，必须采用书面形式，且全体发起人认购的股份应该是公司应发行的全部股份。
公司法第84条规定：
“发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。
以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
”“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。
”公司法对分期缴纳出资制度的设计主要包括以下几方面的内容：
额度上的限制，要求全体发起人的首次出资不得低于注册资本的20%；时间上的限制，要求未缴足的部分应当由发起人在公司成立之日起两年内缴足，但是如果是投资公司，可以公司成立之日起5年内缴足即可。
6、发起人的出资方式。
公司法第83条规定，对股份有限公司发起人的出资方式，适用第27条规定，即：
（1）股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
（2）对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。
法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
（3）全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
（二）募集设立募集设立包括公开募集设立和定向募集设立。
1、公开募集设立，简称为公募，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集。
2、定向募集设立，简称为私募，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集而设立公司。
3、募集设立的总体要求：
无论采用公开募集还是定向募集的方式都要求发起人认购公司应发行股份总数的35%以上的股份。
公司法第85条以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。
4、公募设立股份有限公司的基本内容
（1）含义：
向社会公开募集股份的方式设立，其具体内容体现在我国证券法第10条的规定上，公开募集应当包括以下内容：
向不特定对象发行证券；向累计超过200人的特定对象发行证券；法律、行政法规规定的其他发行行为。
特别规定：
公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
反推理，如果采用了采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份的，属于公开发行股份，也就属于公开募集方式设立公司。
（2）公开募集股份设立股份有限公司的程序：
必须制作和公告招股说明书；公司法第87条招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：
a发起人认购的股份数；b每股的票面金额和发行价格；c无记名股票的发行总数；d募集资金的用途；e认股人的权利、义务；f本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
制作认股书（公司法第86条）；认股书应当载明公司法第87条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。
认股人按照所认购股数缴纳股款。
应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。
（公司法第88条）应当同银行签订代收股款协议。
代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。
（公司法第89条）发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。
发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。
创立大会由发起人、认股人组成。
（三）股份有限公司的创立大会1、创立大会概念。
它是认股人在公司成立之前就设立公司的重大事项作出决议的会议。
其性质与公司成立后的股东大会相当。
2、召开创立大会的具体要求：
（1）发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。
（2）创立大会由发起人、认股人组成。
（3）创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。
（4）发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。
（5）创立大会行使下列职权：
审议发起人关于公司筹办情况的报告；通过公司章程；选举董事会成员；选举监事会成员；对公司的设立费用进行审核；对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
（6）创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
3、未按期召开创立大会的后果。
思考问题仅有有代表股份总数过半数的发起人出席能否举行，其表决是否有效？
（四）股份有限公司的设立登记1、发起设立的登记。
发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。
2、募集设立的登记。
股份有限公司的董事会应当在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送登记文件，包括有：
公司登记申请书、创立大会的会议记录、公司章程、验资报告、法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明、发起人的法人资格证明及其身份证明、住所证明等，登记机关在接到申请之日起30日内应作出是否登记的决定。
以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
3、营业执照的颁发。
对符合法律规定条件的颁发营业执照，营业执照的签发日期是公司成立的日期。
（五）公告。
股份公司是开放性的公司，其成立会影响广大投资者和社会公众的利益，因此股份公司的成立通常会按照商业惯例进行公告。
（六）备案。
采用募集设立方式成立的股份公司还应当将募集股份的情况向国务院证券管理部门备案。
三、概括股份有限公司设立方式的程序股份有限公司设立的必须履行的程序如下：
（1）发起人签订发起人协议；
（2）申请名称预先核准；（3）行政审批；（4）发起人订立公司章程；（5）发起人认购股份；（6）募集股份；（7）缴纳股款；（8）召开创立大会；（9）设立登记；（10）公告以及备案。
在以上设立程序中，除了（3）行政审批程序、（6）募集股份程序、（8）召开创立大会程序，属于募集方式设立公司所必须经过的程序外，其他程序发起设立与募集设立的方式是相同的。
四、股份有限公司的发起人
（一）发起人的概念1、通常情况下，发起人是指负责筹办公司设立的人。
国外公司法把发起人称为“创办人”。
例如美国的公司法。
2、英美法系的发起人。
它是为了设立公司之目的，采取一切必要之措施和步骤而使公司成立，并随后参与公司资本发行的人。
3、大陆法系的发起人。
它是指“确定章程的股东是公司的创办人”（德国联邦股份制法第条）。
可见，公司发起人除了制定公司章程，承担公司筹办事务外还必须是公司的认股人即股东。
日本、奥地利等多数发达国家和地区，遵循了德国的这一定义。
法国是个例外，在发起人的界定上采取和英美法系一样的态度，即发起人不用承担认股的义务。
4、发起人在不同法系的国家内涵是不一样的，最主要的区别在于发起人是否必须是公司的股东，大陆法系对此采肯定态度，而英美法系则相反。
在大陆法系国家发起人同时也是公司股份的认购人，而在英美法系国家，发起人则未必是公司股份的认购人。
5、我国发起人的概念。
发起人是指订立创办公司协议，承担公司筹办事务，认购公司股份，并对公司设立行为承担责任的自然人或者法人。
（1）我国公司法第78条规定：
“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
”
（2）第80条规定：
“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
”（3）我国采纳的是大陆法系的观点，即发起人必须是公司的股东。
（二）发起人的资格1、发起人必须具有完全民事行为能力自然人或具有权利能力的法人。
因为公司的发起人要对公司的设立行为承担责任。
（公司法第95条）2、需有过半数的发起人在中国境内有住所。
其立法目的：
（1）便于应对繁多的设立事务；
（2）利于监管机构对发起人的设立行为进行必要的监督。
3、发起人必须认购一定的股份。
（1）我国采用大陆法系的发起人制度。
（2）根据公司的设立方式不同认购股份数额不同。
（三）发起人的职责1、承担公司筹办事务。
包括从倡议，签订发起人协议，制定公司章程，募集股份，召开创立大会，到申请公司设立的一系列事项。
2、出资的义务。
发起人必须认购其应认购的股份，并按照其所认购股数缴纳股款。
（四）发起人的主要责任公司的设立行为可能会导致两种不同的后果：
一是满足法律规定的实质和形式要件，顺利获得登记，公司设立成功；二是不符合股份有限公司的成立条件，而不被有关部门批准或不能取得工商登记，公司不能成立。
不管公司得否成立，发起人都可能要承担一定的法律责任。
1、公司不能成立的情形在设立公司过程中，设立行为出现以下法定事由的，公司不能成立：
（1）发起人未能按照公司法规定缴足股款的。
例如：
募集方式设立的，发起人出资额低于公司注册资本35%的；发起方式设立的，发起人的首期出资低于公司注册资本20%的（如果公司已经成立，则是要求股东补缴款，不存在不能成立问题。
）；
（2）公司创立大会未能按期召开的；（3）公司创立大会作出不设立公司的。
例如：
发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
2、公司不能成立的发起人责任。
根据公司法第95条股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
3、公司成立后的发起人责任公司成立后发起人的主要责任，主要包括：
（1）资本充实的责任。
也称差额填补责任，或者称补充出资责任，资本充实的责任是指为确保公司实收资本足额到位以符合章程的要求，而由发起人所共同承担的一种相互担保履行出资义务的无过错民事责任。
发起人承担的补充出资责任具有如下特征：
该责任是基于法律的强行规定而产生的，属于公司法上的一种法定责任，不容当事人的约定、发起人合同或公司章程加以排除。
该责任以公司成立为前提，出资填补责任实际上是发起人对公司承担的一种责任。
客观上存在出资不实的现象。
包括发起人未按照公司章程缴足出资，也包括作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所规定的价额；包括完全不履行出资义务，如拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等情形；也包括不适当履行出资义务，如迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实等情形。
责任主体为公司全体发起人。
包括违反出资义务的发起人和其他发起人。
违反出资义务的发起人必须承担出资违约责任，这是无疑义的，但也须同其他发起人一样对公司承担资本充实责任。
（2）损害赔偿责任根据公司法第95条的规定，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担损害赔偿责任。
损害赔偿责任的承担和资本充实责任主要不同体现在：
主观上采取的是过错责任，主观上不存在过错则即使给公司利益造成一定损害也无须承担此责任；责任形式采用的是责任自负而非连带责任，无过错的发起人无须对他人造成的损害后果承担责任。
（2）损害赔偿责任,该责任属无过错责任。
违反出资义务的原因可以是发起人自身引起的，也可能是发起人以外的第三人引起的，如评估公司的失职。
无论违反出资义务的发起人以及其他发起人是否存在过错，均应对出资不足的事实承担责任。
该责任属连带责任。
公司所有发起人中的任何一人均应对出资不足之事实承担全部的资本充实责任。
先行补足出资之后的发起人享有要求其他发起人予以分担的权利。
股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任（公司法第94条）。
股份有限公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
（公司法第94条）。
（3）不得抽回股本的责任发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后不得抽回股本。
除有以下情形外，不得抽回其股本：
未按期募足股份的；发起人未按期召开创立大会的；创立大会决议不设立公司的。
（公司法第92条）,思考题：
1、股份有限公司设立的条件有哪些？
2、募集设立股份有限公司与发起设立股份有限公司有什么区别？
3、什么是发起人？
发起人应当承担什么责任？
4、如何理解发起人承担的补充出资责任的法律特征？
案例思考一：
甲、乙二公司拟募集设立一股份有限公司。
他们在获准向社会募股后实施的下列哪些行为是违法的？
A其认股书上记载：
认股人一旦认购股份就不得撤回B与某银行签订承销股份和代收股款协议，由该银行代售股份和代收股款C在招股说明书上告知：
公司章程由认股人在创立大会上共同制订D在招股说明书上告知：
股款募足后将在60日内召开创立大会,案例二：
募集设立股份公司2007年3月1日，G市煤炭（集团）有限责任公司、某手工艺品进出口有限责任公司、某百汇商厦、长鸿食品进出口有限责任公司、六月雪冷冻机械有限责任公司、永利建筑材料有限责任公司等六家公司商议成立一家股份有限责任公司。
其中，G市煤炭（集团）有限责任公司与某手工艺品进出口有限责任公司是中国公司。
某百汇商厦与长鸿食品进出口有限责任公司是中外合资公司。
六月雪冷冻机械有限责任公司与永利建筑材料有限责任公司外国公司。
他们计划采用募集设立的方式成立公司。
总资本额为1200万元，发起人认购500万元，其他700万元公开向社会募集。
在此期间，发起人成立了筹备委员会，向宏远有限责任公司租赁了办公楼，委托宏远有限责任公司购买了办公家具。
首先起草了公司章程、招股说明书，募集相应股份后，召开创立大会。
但是在大会上，却决议公司不成立。
应该注意的问题是：
1、认购与募集资金是否合法？
2、因租赁办公楼，购买办公家具欠宏远有限责任公司150万元，如何处理？
3、已经募集到的700万元如何处理？
4、公司设立过程中，还发生了14000元的费用，如何处理？
5、向银行借的5万元借款，如何处理？
6、六家发起人的身份是否合法？
Theend,
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