讲座国际商法第二章第三节买卖双方的权利义务.第三章新编ppt.ppt

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第三节买卖双方的权利义务,一,卖方义务

（一）提交货物和移交单据1,交货的含义及法律后果交货是卖方在某一特定时间和地点将货物交给买方处置的行为。

（公约这定义与象征性交货的关系）交货与装运交货的法律后果,2,交货地点和时间1）地点：

通常由当事人采用贸易术语规定。

如无规定，公约规定在某一特定地点交货；交第一承运人；在货物存放地交货2）时间：

应由合同规定一确定日期；或一段时间（包括自合同订立后起算至某日的一段时间）；如无规定，应在合理时间交货。

注意:

除EXW和某些D组贸易术语外，卖方以装运条件交货时不等于买方能同时控制、占有货物,比较：

CIF天津自接到定单后14日内交货提前和延迟交货都属不履行义务。

对提前交货买方可在保留索赔权条件下收取货物也可拒收货物（第52条），如拒收可要求卖方重新提交，买方应保全货物（86条）超量交货属交货与合同不符。

对此买方有权拒收多交的部分，要求赔偿损失（他应保全货物）；若收取多交部分，应按合同价支付价款；若超量交货构成根本违约并且买方不能拒收多交部分，可解除合同。

3,卖方为完成交货应承担的其他义务1）第32条第1款规定卖方在履行交货义务时需将货物特定化,也就是划拨到合同项下。

特定化的方式：

包装上标记；文件证明；发出通知。

意义：

是风险转移前提；是卖方义务。

2）如果卖方有义务安排运输，他应该订立运输合同，并且按通常运输航线，将货物运往指定地点。

4交单义务,

（二）卖方对所出售货物的品质担保义务1，交货与合同相符的含义第35条规定：

卖方交付的货物必须与合同规定的数量、质量、规格相符，并须按合同规定的方式装箱或包装。

1）公约用“货物与合同相符”代替某些国内法的“担保”概念，相符包括四方面。

2）相符包括符合合同规定的明示或默示条件，也包括符合35条2款规定的默示条件。

3）相符与“交货”区分，交货不符也是交货。

2，公约关于货物与合同相符的补充性标准第35条2款：

除非当事人另有协议，货物不符合以下规定属于货物与合同不符：

货物应适用于同一规格货物通常使用的目的（商销性担保）货物应适合于订立合同时明示默示地通知卖方的特定目的（特定用途担保），除非情况表明买方不依赖卖方技能和判断或这种依赖对卖方不合理。

货物质量与卖方提供的样品或式样相同货物应按通用方式包装和装箱,3，卖方交货与合同相符的例外第35.3条规定:

如果买方在订立合同时知道或不可能不知道货物不符合合同,卖方就不须按35.2条承担责任.4,货物与合同相符的依据和时间界限1）依据:

应依据合同;法律（指准据法）;惯例;当事人习惯做法判断,例1：

德国买方从瑞士卖方购买1750公斤新西兰贻贝,卖方负责将货物运进了买方仓库,当地市政当局监测后发现货物镉元素超过德国推荐性卫生标准,但没有超过法律允许水平,贻贝仍可食用。

买方要求退货。

（法规判例法第123例）例2:

西班牙卖方向德国买方出售一批胡椒粉,经检验发现“乙撑氧”超过德国食品安全法允许范围。

当事人之间有多次类似交易，合同中卖方也保证采取措施符合德国食品卫生法。

买方拒付价款。

1，第35条是否意味货物应符合买方国家产品标准2，谁应该承担不符合进口国标准货物造成的后果,结论：

关于货物符合商销性（35.1）或特定用途（35.2b），有时依赖卖方技能和判断，有时依赖买方技能和判断,应依据客观情况决定.如情况表明买方不依赖卖方技能和判断或这种依赖对卖方不合理,买方应承担因此造成货物不符合同的后果.通常,货物销往进口国的事实不足以认定卖方默视同意用进口国标准判断货物是否符合35.1通用性标准或35.2特定目的标准,卖方无义务使货物符合进口国标准;除非买方指明国内法关于产品标准要求,否则这方面依赖卖方技能和判断不合理.,但如果存在以下“特殊情况”，说明卖方知道进口国产品标准法，并默视同意符合其要求,符合这要求依赖卖方技能和判断:

（1）进口国有关标准与出口国相同;

（2）双方多次类似交易或卖方在买方国家有机构;（3）违反重要的食品、医药等安全法规，公认的强制性标准（货物不具商销性）,2）时间界限,根据公约36条，卖方对货物风险转移前和转移时发生的任何不符合同情况要负责，对于风险转移买方之后发生的不符合同情况不负责任，但是在以下情况，卖方仍须负责：

属于交货时存在的货物与合同不符（隐蔽的缺陷），即使风险转移后显露。

风险转移后发生的不符是由于卖方违反义务，包括货物在一段时间内适于特定目的或保持某种质量、性质的义务。

货损是由于卖方的行为或不行为造成的。

（三）权利担保（第41条）1含义，属于一般的权利担保。

即要求卖方出售的货物不存在第三人权利或权利要求，主要指财产所有权及相关的权利要求。

公约这一规定有三个特点。

2违反权利担保义务的法律后果3权利担保的限制,（四）知识产权担保1知识产权担保的含义和立法背景知识产权担保是特殊的权利担保，即要求卖方出售的货物必须是第三方不能根据知识产权法主张任何权利或要求的货物。

公约立法的出发点是限制卖方承担此项义务的范围。

2对卖方承担知识产权担保义务范围的限制1）主观限制，即卖方的义务以他在订立合同时知道或不可能不知道存在此项权利或要求为限。

2）客观限制（地域限制）

（1）在货物被转卖时，第三人依据货物被转售或被使用的国家的法律提出权利要求，卖方应负责（第42条1款a项）。

（2）货物未被转卖时，第三人依据买方营业地所在国法律提出权利要求，卖方应负责。

（第42条件1款b项）转售和转运的区别，转售不一定要转运。

卖方,买方地点,货物被转售或做其他使用地点,中国,韩国,美国,1货物被转售路线,2货物未被转售路线,货物运输路线2,货物运输路线1,3,卖方可享有的两项免责如果买方在订立合同时知道或不可能不知道第三人权利或要求时，卖方可免责。

如果买方提供图样、款式、规格，卖方可免责。

第三章，违约救济、风险与免责,第一节，违约救济一、一般性问题

（一）违约、违约责任、违约救济违约是违反合同或相关法律义务的行为。

违约责任是一方因实施违约行为给另一方造成损害应承担的法律后果。

违约责任=违约行为+损害+因果关系买方和卖方违约行为的表现：

违约表现,卖方：

不交货宽限期内不交货交货延迟交货与合同不符交货存在第三人权利交单不符不履行其它义务,买方：

无正当理由不接受货物无正当理由不接受单据不支付货款不履行其它义务,违约救济方式,针对上述违约行为，公约授权没有违约方采取实际履行（修理、更换）、损害赔偿、宣告合同无效、减价这四种救济手段，除减价以外的其它三种救济方式最重要。

实际履行（修理更换）损害赔偿宣告合同无效减价,卖方用救济办法,买方用救济办法,

（二）根本违约1，定义：

一方当事人违反合同的结果使另一方蒙受损害，以至于实际上（实质上）剥夺了他有权期待得到的东西,除非违约方不能预见并且一个处于同等情况的合理人也不能预见发生这种结果。

2，要件：

根本违约=违约+重大损害+因果关系+（违约方在订立合同时）对损害后果可预见性3，损害的严重性评估1）损害的严重性应参考当事人依据合同可期待的（合同限定）正当利益损害的情况评估，“利益损害”是核心。

2）评估利益损害应考虑综合因素而非单一因素,评估利益损害应考虑：

1）商业利益损失的严重性2）合同条款的性质（实质条件和次要条件）3）订立合同的目的4）违约方减轻或消除违约造成的损害后果的可能性,（三）卖方交货不符时买方采取违约救济的先决条件检验和发出异议通知1公约第38条规定的检验货物要求检验应在可行的最短时间内进行如果货物运输中转运，买方无合理机会检验货物，检验可推迟到货物到达新的目的地进行。

检验货物的重要性,2,公约第39条规定的买方对卖方交货与合同不符应及时发出品质异议通知的义务1）品质异议条款适用范围2）基本义务：

买方必须在发现或理应发现货物与合同不符后的一段合理时间，通知卖方并说明不符的性质。

无论如何，买方应在货物被实际交付之日起2年内，将货物与合同不符的情况通知卖方。

3）未履行通知义务的法律后果,中国H公司从日本Y公司进口一套胶片洗印设备，CIF上海3300万日元。

合同规定用木箱包装，适合海运，能防潮防震。

索赔条款规定：

如发生货物与合同不符，除保险公司与船主责任外，买方有权在货物到港后90天内提出索赔。

货物于89年12月2日运抵上海港，90年3月26日运抵用户所在地郑州。

90年5月7日开箱检验发现货箱外表完好无缺，无磨损撞击痕迹，但开箱后发现主机凌乱破损经查是固定不良无适当防震所致。

买方向卖方索赔，卖方称已找到保险公司请将货物运至香港修理，后因保险公司拒赔货物被运回。

买方向卖方提起仲裁，要求卖方赔偿货款、利润、附带损失。

二，主要违约救济方式

（一）实际履行1,含义适用范围实际履行就是以合同规定的实物或服务履行，而不是用金钱赔偿代替履行。

大陆法和英美法关于实际履行救济的适用2,公约的原则规定公约允许当事人采取实际履行救济（第46条和第62条）公约的重点是对当事人采取此项救济的限制,对买方采取实际履行救济的限制：

1）买方不得采取相抵触的救济2）对要求交付替代物的限制3）对要求修理的限制4）公约第28条的限制3，公约关于履约宽限期的规定1）宽限期适用条件：

第47条规定在卖方不履行任何义务时，买方都可给卖方履行的宽限期。

该宽限期在卖方到期不履行时并且同意继续履行时给与；应该是一段合理长的确定时间，。

2）宽限期的效力：

买方一旦给予卖方宽限期，买方不得在宽限期内采取任何违约救济措施，包括不得宣告合同无效；要求损害赔偿；要求减价；要求交付替代物；以自己力量对不符货物修理。

假定宽限期内卖方圆满履行义务，买方应接受，但因违约造成的损失买方有权索赔。

假定宽限期内仍不能履行，买方可根据损失情况采取上述救济。

在卖方不交货时买方给予其宽限期，假定卖方在宽限期过后仍不交货或在宽限期内宣布不交货，买方有权立即宣告解除合同。

74条：

一方当事人违反合同应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等，这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到的或理应预料到的可能损失。

77条：

声称另一方违反合同的一方必须按情况采取合理措施，减轻由于该另一方违反合同而引起的损失，包括利润方面的损失。

如果他不采取这种措施，违反合同一方可以要求从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额。

（二）损害赔偿（金钱赔偿）1,一般原则和规则1）一般原则

（1）全部赔偿原则

（2）以损失为基础原则违约赔偿以受害者所受实际损失为基础，而不是以违约方获利为基础.损害赔偿是补偿性,而非惩罚性。

（3）当事人约定优先原则,2）损害赔偿责任的构成根据45条和61条，一方当事人不履行他在合同和公约中的任何义务，另一方都可按照第74至77条的规定要求损害赔偿。

损害赔偿责任=违约行为+损失后果+因果关系3）损害赔偿救济和其他救济的关系当事人要求损害赔偿的权利不因为他采取其他救济措施而丧失（可以兼得）。

4）损害赔偿范围（第4条,77条）当事人违约应负的损害赔偿额应与另一方当事人因他违约而遭受的包括利润在内的损失相当。

损害赔偿范围：

（1）违约方应赔偿的损失包括：

损失和利润损失（公约分类）;直接损失,间接损失,附带损失,损失利润（学理分类）

（2）受害方所遭受的损失应具有确定性（3）违约方所赔偿的损失是由违约行为直接造成的损失（近因原则）（4）损害赔偿不超过违约方在订立合同时能合理预见的范围（74条第二句）,a,根据可预见程度,应将损失分为通常损失和非通常损失,发生非通常损失应事先告知才有证明力.b,从第74条表述看,“可预见性”不要求索赔方证明违约方在定约时真的预见,只要证明他应该预见即可。

5）受损害方减轻损失义务第77条规定,遭受违约损害一方必须采取合理措施减轻另一方违约造成的损失,否则可要求从损害赔偿中扣除相应数额。

第86,88条规定。

中国判例:

1,一壁炉案买方拒收,卖方请求赔偿购买生产壁炉设备的费用2一电子表模具案卖方交货与合同不符,模具不能正常使用,买方索赔租金费用3一电扇模具案买方对严重不符合同的货物索赔为履行合同贷款利息4一成套设备岸,开机未达标,请卖方技术人员到场,技术员迟到5天,买方索赔因此造成甘桔腐烂200吨案5一买方拖延付款案,卖方索赔信誉损失,贸易法委员会公约判例法显示多项裁决支持受害的买方提出以下附带的损害赔偿:

检查不符合合同货物的支出处理和储存,保全不符合合同货物的费用退回货物时发生的运费,海关费根据与第三方订立的现有合同紧急发运替代货物、安装替代货物的支出雇佣第三方处理货物的费用向第二买方交付、收回不符货物的费用不符货物销售费用和营销费用,贸易法委员会公约判例法显示多项裁决支持受害卖方提出的以下附带损害赔偿：

因买方违约而在装运港发生的货物储存费未交付机器的储存和维护费用为转卖而改动机器的费用与买方支票不能兑现而产生的费用,但判决认定以下损失是违约方无法预见的：

1，买方向第二买方租赁机器的租金2，延迟交货后在另一国家处理货物3，给货运代理人的付款过高4，与货运代理人发生纠纷的律师费5，违约卖方不知道买方与第二买方合同条款情况下的损失利润,2,解除合同下的特殊损害赔偿规则1）适用范围:

第75，76条规则适用于宣告合同无效之后的损害赔偿，是对74条的补充，它不适用于未解除合同下的损害赔偿.2）方法:

解除合同后，违约方的赔偿按具体的赔偿方法或抽象的赔偿方法来计算。

前者适用于受害方形成了替代交易的情况，这时受损害的买方或卖方可以索赔合同价格与替代交易价格的差额（75条）。

后一种方式适用于受损害方没有进行替代交易，受损害方可以索赔合同价格与时价之间的差额（76条）。

若时价与合同价有差额,抽象的损害赔偿按以下情况处理：

（1）请求损害赔偿的一方在买方接收货物以前宣告合同无效，这时，他（买方或卖方）可取得合同价格与宣告合同无效时时价之间的差额。

（2）请求损害赔偿一方在买方接收货物以后（指卖方违约导致买方拒收）宣告合同无效，这时他可取得合同价格与接收货物时时价之间的差额。

（3）若无差额,按卖方向上游供货商采购价与合同价的差额赔偿.,时价是原应交货地点的当时价格（第76条2款）3）解除合同后的损害赔偿方法（第75，76条）并不取代第74条一般原则和规则，后者可同时适用。

即使解除合同，当事人也可选择依据第74条索赔（但有证明负担重，可能要披露财务信息问题）。

例：

中国公司与美国（卖方）公司订立进口40000吨白糖合同,分2批装运。

合同履行期到来时，S公司仍未派船装运货物，声称由于货源紧张，除非B公司同意提高价格，否则宣布解除合同。

中方致电S公司，索赔70万美元（开证费加赔偿下游分销商5美元/吨罚金）。

B公司过后咨询专家发现新问题。

（三）宣告合同无效（解除合同）1,制度的重要性2,解除合同的条件1）当事人不履行合同或法律义务构成根本违约。

2）卖方不交货时买方给予宽限期,他在宽限期内仍不交货。

3）因不可抗力使合同不能履行。

4）发生预期根本违约。

方式：

1）解除合同声明必须通知对方才有效2）解除权应在合理时间内行使。

3,解除合同方式1）宣告合同无效的声明必须通知对方才有效（第26条）该通知采发信主义（比较中国法）发出宣告合同无效通知的功能：

A确定因违约导致合同解除的时间界限；B表明公约授与当事人在合法条件下通过单方声明解除合同，而不需另一方同意的自治权利通知的主体：

应为因违约受损害方，但是，在违约方宣告不履行时，欲解除合同的另一方可不发出通知，直接采取恢复原状措施，合同自采取措施时解除。

通知内容：

应表明合同已终止，他不受合同约束的意图。

通知生效：

发信主义。

2）宣告解除合同的权利应在合理时间内行使4,解除合同后果1）宣告合同无效后，未履行义务不需要履行，已经履行的应返还。

合同没有完全消灭，原合同进程转变为清理过程（winding-upprocess）；原合同权利义务转变为返还权利义务。

2）应负责的损害赔偿仍应负责。

3）解除合同后不影响合同中争议解决条款的效力（清理程序）。

德国班堡高等法院判例1999年1月13日发布CLOUT294：

原告葡萄牙卖方与德国买方订立了涉及5个批次不同规格的纺织物销售合同。

其中第一批货物交货延迟并且数量不足，买方收下了货物。

第二批货物交货期到来时，卖方电话通知买方他只能交付少量合同规定的货物。

卖方交付的第三批货物有色彩等质量缺陷，买方将这批货物运往土耳其深加工处理。

卖方要求买方支付涉及以上货物的货款76312DM，买方答复，货款用来抵销因卖方迟延交货和不完全交货导致购买替代物，以及将不符货物运往土耳其加工造成的损失，拒绝付款。

卖方起诉。

法院判决：

第一批货物买方无权要求抵销，因为买方没有宣告合同无效。

卖方承担买方替代交易损失的条件是该替代交易发生在合同解除后（75条）。

一方违约并不能授权另一方通过购买替代物免除合同义务，根据公约，任何购买替代物行为本身不能代替宣告合同无效通知，公约不承认自动解除合同。

关于第二批货物，卖方电话通知买方他只能提供一部分合同项下的货物足以代替买方宣告合同无效，卖方严肃地告知他拒绝履行，允许买方不需要再发出解除合同通知即可购买替代物。

这替代交易使买方损失10037DM，买方要求抵销正当合理。

关于第3批货物，买方无权要求用货款抵销对货物运往土耳其加工的损失，因为该损失是卖方在订立合同时无法预见的（第74条）。

判决：

买方应支付除允许抵销外的货款,（四）减价是卖方违约买方行使的救济方法。

1，减价适用的条件卖方交货与合同不符（不适用于其他违约）买方收下货物卖方没有采取修理补救措施2，减价与其他救济方式关系3，减价方法,根据第50条，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同货物在当时的价值两者之间的比例计算。

买方对不符货物应付价款=不符货物交货时价格/假定相符货物交货时价格X合同价格减价额=合同价格买方对不符货物应付价格,三,特殊情况下的违约救济

（一）可分割履行合同的违约救济1,合同的可分割性（第51条）单次交货合同的可分割履行分批交货合同的可分割履行2公约关于可分割履行合同的救济规则1）公约第46-50条针对卖方违反整个合同的救济措施可用于卖方部分违约。

2）针对违约部分行使的救济不应影响已履行的未违约部分。

3）买方只有在卖方部分违约构成根本违犯整个合同,才可解除整个合同。

（二）分批交货合同的违约救济分批交货合同是要求卖方分批交付货物，买方分批接受货物的合同。

第73条规定：

1，当事人不履行任何批次合同义务，如构成根本违约，未违约方可宣告该批货物合同无效.（第1款）2，当违反某批次合同义务不符合解约条件时，未违约方可行使其他救济。

3，当事人不履行任何批次合同义务使另一方有理由相信今后各批合同履行将根本违约，另一方可在合理时间宣告今后批次合同无效。

（第2款）,4）如果各批货物相互依存，买方宣告任何批次合同无效同时，可宣布已交付批次和今后各批次合同无效。

（第3款）（三）针对预期违约的救济（71-72条）1，预期违约的含义是指合同订立后，当事人实质义务履行期届满前，或预备的履行开始后，他显然将不履行大部分合同义务的行为和表示。

2，预期违约的认定（特点）,1）发生在合同订立后，预备履行开始，实质义务履行期届满前（与实际违约不同，是不履行实质义务的可能性，但不履行预备性义务既是预期违约也是一种实际违约）2）买卖双方都可能发生预期违约（比较“不安抗辩”）3）表现为当事人显然将不履行大部分合同义务，这基于二方面证据判断：

他履行义务的能力或信用有缺陷他在准备履行合同或履行合同中的行为表明将不履行大部分义务。

预备履行阶段,合同成立,实质义务履行阶段,预期违约发生阶段,实际违约发生阶段,针对预期违约行使救济阶段,针对实际违约行使救济阶段,3，预期违约救济1）中止履行2）要求提供担保3）提供担保或未提供担保的后果4，评价,第二节当事人免责事由风险转移与不可抗力,一，风险转移制度

（一）风险及风险转移制度1、风险转移制度：

是关于特定情况下，货物因自然灾害、意外事故、当事人以外原因造成损失、灭失的后果应由哪一方承担的制度。

核心是确定风险转移界限。

2，风险及风险损失风险转移制度中的风险大体与造成不可抗力事故的原因相似1）偶然性2）外部性3,与不可抗力制度的关系1）解决的法律问题不同2）范围不同,

（二）,风险转移后果及风险界限划分的国内法理论1,风险转移后果1）尽管货物已经灭失,买方仍应支付货款2）如果货物损坏,买方应收下损坏的货物,支付全部价款3）买方无权以风险损失为由向卖方索赔4）买方无权以风险损失为由行使其他救济,2关于风险转移的国内法理论合同成立说物主承担风险交货说（三）公约关于确定风险界限的规则1当事人意思自治2划拨是风险转移的前提3提出五个补充性风险转移模式,1）涉及运输时“交给第一承运人”（67.1一句）2）涉及运输时“交特定地点承运人”（67.1二句）3）不涉及运输时“卖方营业地交货”（69.1）4）目的地交货（69.2）5）路货的风险转移（68条）4,违约对风险转移影响5,当事人行为或不行为对风险转移响,二,不可抗力制度不能控制的障碍免责

（一）国内法理论及公约第79条1,大陆法不可抗力（FORCEMAJAURE）履约艰难（HARDSHIP）;情势变迁2,普通法合同落空（contractfrustration）包括:

物理上不可能目的落空商业上不可行,3，公约第79条1款:

当事人对不履行义务不负责任,如果他能证明此种不履行是由于某种非他所能控制的障碍所致,而且对于这种障碍,没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或能克服它或它的后果。

（二）公约第79条“不能控制的障碍”免责制度1，不能控制障碍范围、表现形式1）包括传统“不可抗力”范围，但是：

（1）范围不能穷尽

（2）障碍本身不等于免责，还应符合公约79条其他条件。

2）明显的排除范围3）与国内法的履约艰难，商业上不可行关系4）关于不能控制障碍导致交货不符合同,2，第79条规定可免责的“不能控制的障碍”构成要件1）障碍的客观性

（1）客观障碍妨碍了当事人履行

（2）客观障碍是不履行的唯一原因（3）多种原因导致的不履行不能免责2）障碍的外部性

（1）内部障碍与外部障碍,外部障碍的不能控制

（2）外部障碍的范围,（3）内部障碍的范围3）障碍的不能合理预见性

（1）能否合理预见是事实问题

（2）应依据合理人的标准判断（3）关于订约时不存在标的物的障碍问题4）障碍或它的后果不能克服或不能避免5）因障碍不履行义务一方的通知义务,3,由于当事人所雇佣履行合同的第三方原因造成不履行义务的免责1）第三方的限制条件

（1）第三方身份独立性

（2）通过雇佣合同使第三方的履行成为当事人履行的一部分2）因第三方原因造成当事人不履行的免责条件,

（1）当事人免责要求应符合第79条1款条件

（2）假如第79条1款适用于第三方,他也应符合这一款规定的免责条件4,因不能控制的障碍免责范围1）即使免责,也只能免除不履行义务一方损害赔偿责任2）因障碍导致不履行仍属违约,因此赋予另一方除损害赔偿以外的其他救济权,因障碍不履行一方无救济权3）对暂时性障碍免责的限制,三,由于一方当事人原因导致另一方不履行的免责（dirtyhandsrule）第80条规定:

一方当事人因其行为或不行为使另一方当事人不履行义务,一方当事人不得声称另一方不履行义务。