行政法与行政诉讼法201003.ppt
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行政法毕洪海2010年版1第三讲行政行为第一节行政行为概述奥托.迈耶一、定义：
行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
（1）行政主体的行为
（2）行使行政职权的行为（3）具有法律意义的行为2王某因新拿到机动车驾驶证，结果开车上路时与迎面驶来的车辆发生碰撞。
王某不服交通警察做出的交通事故认定，向法院提起行政诉讼，法院应当受理。
3二、范围1、最广义：
行政作用/行政活动2、行政法律行为3、具体行政行为（行政处理或行政处分）4三、行政行为的分类1、内部行政行为和外部行政行为标准：
适用与效力作用的范围与对象
（1）适用的规范不同：
例如裁量基准
（2）主体资格要求不同：
（3）救济程序不同：
（4）内部行政行为可能影响外部相对人的权利义务关系赖恒安诉重庆市政府案5案例：
山东省某锁具厂与轻工业进出口公司同用“三环”商标，后来市场化两家请求省工商局公开确认一家为商标所有人，省工商局请示国家商标局，后者批复：
归属锁厂，并盖印章。
省工商局向争执两方宣读该批复，轻工业品公司，提起诉讼，以省工商局为被告。
判决：
以国家商标局为被告。
省工商局宣读的并非自己的独立决定，而是国家商标局的批复，并且批复上仅有国家商标局的印章。
若两家的印章都有，则为共同行为。
62、抽象行政行为和具体行政行为标准：
对象是否特定抽象行政行为：
不特定的人或事为对象
（1）行政立法
（2）行政规定：
其他规范性文件具体行政行为：
特定的人或事作用：
（1）救济方法不同
（2）主体、内容、效力方面存在差别7行政诉讼法第12条“具有普遍约束力的决定、命令”行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
（1）对象不特定
（2）能反复适用（3）面向未来发生法律效力规章的选择适用权行政复议法第7条“附带审查行政规定”：
国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。
8某路口设一禁行标志：
“7：
00-19：
00摩托车”，对此标志不服向法院提起行政诉讼，属于法院的受案范围。
93、羁束行政行为及裁量行政行为标准：
法律规范拘束的程序意义：
审查的强度；法律要件羁束行政行为：
裁量行政行为：
要件裁量与结果裁量裁量与不确定法律概念（公共利益）例证：
有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
10行政诉讼法第5条、第54条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
滥用职权；行政处罚显失公正的行政复议法第28条滥用职权；具体行政行为明显不当。
114、依职权的行政行为和依申请的行政行为标准：
是否可由行政主体主动实施型态：
依职权：
行政处罚、行政命令、行政征收依申请：
行政许可、行政确认、行政裁决5、授益行政行为与不利行政行为标准：
对相对人利益的影响126、要式行政行为和非要式行政行为标准：
是否必须具备法定形式7、作为行政行为和不作为行政行为标准：
是否以作为方式表现8、单方行政行为和双方行政行为标准：
意思表示的数量9、行政立法、行政执法和行政司法行为标准：
行政管理活动过程的不同阶段和性质10、附款行政行为和无附款行政行为标准：
以是否有条件限制为标准13第二节抽象行政行为一、定义行政机关针对不特定多数人制定的，具有普遍约束力的行为规则
（1）针对不特定对象
（2）反复适用基本类型行政立法行政规定14A.某市政府颁发当年全市节约用水规定，其中条文规定用水量在千万吨以上的两个用水大户该年必须减少的用水量，同时该条文还规定，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少的用水量。
B.某市交通管理机关某年的规范性文件规定，对全市某类车辆于该年某月某日内进行一次年度登记审核。
15二、抽象行政行为的合法要件
（1）职权合法：
行政机关在自己的职权范围内做出抽象行政行为
（2）内容合法：
所规定的各项内容要合法（3）程序合法：
制定应当遵循规定的程序立法法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、国家行政机关公文处理办法（4）形式合法：
符合规定的形式和名称行政立法vs.行政规定16三、行政立法1、定义行政机关按照法定的程序制定和发布行政法规和规章的活动
（1）主体是国家行政机关国务院、国务院组成部门、省自治区直辖市和较大市的人民政府
（2）行政立法应依法进行（3）行政立法是一种立法活动（从属性立法）172、分类
（1）职权立法与授权立法行政立法权的取得方式：
宪法和组织法单行法律、法规和国家最高权力机关的决议一般授权立法特别授权立法18为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人民代表大会第三次会议决定：
授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。
（1985年）19
（2）执行性立法和创制性立法功能分类执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规定填补法律和法规的空白或者变通其规定自主性立法补充性立法（3）中央行政立法和地方行政立法主体和适用的范围立法法第73条第1款规定：
“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章”203、行政立法的原则
（1）民主立法的原则
（2）法制统一原则（3）可操作性原则不确定法律概念21宪法法律行政法规地方性法规规章4、行政立法的程序
（1）立项国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。
国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。
目前我国行政法规、规章的立项请求权局限在行政系统之内，利害关系人没有相应的行政立法请求权。
22一位长期研究中国法律制度的外国学者MurrayScotTanner注意到“（国务院）的各部门会运用各种各样的方式使他们所希望的立法项目进入年度立法规划。
”他引用一位国务院法制局官员的话进行印证：
“通常而言，某部会派该部法制司（处）的领导来国务院法制局，试图以各种方式说服我们相信他们部的工作是如何的重要。
他们同时也会提出，如果他们所提出的立法项目今年不能得到通过，那么在他们所主管的某特定领域的社会活动将无法可依。
假如所有这些仍然不能起作用，他们就会频繁请示中央领导同志要么是政治局委员，要么是国务院领导以获得一个有利于他们的批示。
”23
（2）起草起草主体：
组织起草与具体负责起草行政法规由国务院组织起草。
行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草，也可由国务院法制机构起草或者组织起草。
部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。
可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草24（3）听取意见行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。
听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
”往往限于听取行政系统内部的意见反馈，听取基层、相对人的意见不够充分。
而相对人的组织化程度较低，发言能力较弱。
行政机关被俘虏（capturetheory）国务院法制办已经建立了行政法规征集意见的网络系统（）听证会是以保障公众参与行政立法过程为目的。
听证会代表的遴选是一个重要问题。
听证会代表的构成及其专业素质，对于听证会的成功与否具有决定性的作用。
25（4）审查国务院法制机构、部门法制机构、地方政府法制机构对行政法规、规章送审稿进行审查A.行政立法的必要性和可行性B.草案内容尚的合法性与权限的合法性C.草案的必要条款是否完备以及在内容、结构和文字上是否具有科学性D.所需要的实施细则草案是否已经拟定，是否与本草案一致E.是否正确处理有关机关、组织和公民对行政法规、规章送审稿主要问题的意见。
26（5）决定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。
国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。
部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。
地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。
27（6）公布法律必须公布，法律只有公布后才能约束公众的行为。
行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登。
部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
地方政府规章签署公布后，应在本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸上刊登。
28（7）生效行政法规、规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规、规章施行的，可以自公布之日起施行。
295、行政立法的监督
（1）立法机关的监督A.撤销宪法第67条规定全国人民代表大会常务委员会可以撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
立法法第88条的规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。
30B.备案立法法规定，行政法规公布三十日内，报全国人民代表大会常务委员会备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
31C.质询全国人民代表大会组织法：
在常务委员会会议期间，常务委员会组成人员十人以上，可以向常务委员会书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案，由委员长会议决定交受质询机关书面答复，或者由受质询机关的领导人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复。
32
（2）司法机关的监督行政诉讼法第53条第1款则规定“人民法院审理行政案件，参照规章”第2款“法院认为地方政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
”2000年司法解释第62条规定：
人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中援引合法有效的规章及其他规范性文件。
有权决定是否“参照”规章，以及在裁判文书的援引时，也隐含了对规章是否“合法有效”的判断。
可视为对行政立法间接司法审查，表现为就行政规章是否合法有效进行认定和选择适用，并不直接对违法、无效行政规章进行撤销、变更和废止。
33（3）行政机关监督A.改变或撤销立法法第88条：
“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”；“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
”B.备案立法法第89条，部门规章和地方政府规章报国务院备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。
34四、行政规定大陆法系，根据行政机关制定的规范有无法律规范性将行政规范分为“法规命令”和“行政规则”两类。
法规命令是指行政机关颁布的法律规范，行政规则是指上级行政机关向下级行政机关，领导对下属工作人员发布的一般性的抽象命令，针对的是行政机关内部秩序，或者业务性的行政活动。
通常不与一般公民发生直接的关系，不具有外部效果。
规章以下的规范性文件、其他规范性文件351、定义行政机关和被授权组织在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。
362、种类
（1）按照主体进行的划分效力：
与发布主体在层级机构中的地位相称国务院发布的行政规定国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定（国发号）有权制定规章的国家行政机关发布的规定卫生部关于加强传染病防治工作的通知（2003年5月13日）无权制定规章的行政主体发布的规定北京市发展计划委员会关于进一步做好公文处理工作的通知（京计办文2003728号）37
（2）表现形式A.裁量基准上级行政机关就裁量的事项，以执法手册、工作指南、纲要等方式，制定统一的标准，作为执法人员行使裁量权的根据。
功能：
就裁量事项中相同或类似的事项作一般性的规定，使得执法人员遇到相同或类似的事项作相同或类似的处理；提高行政过程的透明度。
对于相对人而言，提高申请人对未来结果的可预期性，有利于保护程序权利。
38某省质量技术监督部门出台了质量技术监督行政处罚自由裁量权规范管理实施办法（试行）。
并针对计量法中的重点违法行为类，制定了行政处罚自由裁量基准明细表，该明细表针对法律规定的的违法行为和相应处罚标准进行了细化，将违法行为按照不同层级加以细分，并规定了相应的处罚裁量幅度，载明了相应的处罚依据。
该办法还规定“对本办法中尚未列明的违法行为，处罚层级可在该条款法定处罚幅度内按百分比分为或折算为三个档次：
法定处罚最高额的35以下（含本数）为低档；在35以上70以下为中档；70以上（不含本数）为高档。
”在2007年7月国务院召开的全国市县政府依法行政工作会议上，明确要求推行行政处罚裁量基准制度。
39B.解释基准为了防止进行某种行政活动时作出各不相同的对待，确保其统一性，上级行政机关对下级行政机关发布的法令解释的基准。
40在关于对排污收费有关问题的复函环函2004108号中，针对在殡葬机构内部因悼念者燃放鞭炮和奏乐造成噪声污染如何征收噪音排污费的问题，对行政法规排污费征收使用管理条例的适用进行了解释。
该复函指出，这一条例中缴纳排污费的主体是直接向环境排放污染物的单位和个体工商户，而且直接产生噪声的是悼念者而非殡葬机构，因此征收殡葬机构因悼念者燃放鞭炮和奏乐造成噪声污染的噪音超标准排污费依据不足。
夏小松案41C.技术规范北京市质量技术监督局1998年7月23日发布了低硫优质煤及制品的北京市地方标准，即DB097-1998标准，规定合格燃煤的标准为含硫量小于等于0.5，含灰量小于等于10。
1999年8月31日，北京市质量技术监督局对某公司北京分公司沙河煤场的5800吨低硫煤进行了抽样，1999年9月22日检验报告的检验结论为全硫含量0.56，灰份量小于等于10。
由于不符合地方标准的规定，所以认定原告某公司北京分公司沙河煤场库存低硫煤为不合格产品。
2000年6月5日，北京市质量技术监督局作出（京执）技监罚字2000第092号行政处罚决定书，认定原告某能源开发有限责任公司北京分公司在京销售不合格低硫煤1800吨。
原告认为被告北京市质量技术监督局依据检验报告，认定公司销售不合格低硫煤证据不足，请求法院予以撤销处罚决定。
42D.指导纲要各级行政机关颁布了大量的指导纲要文件。
如关于深化高等教育体制改革若干意见的通知（国办发1995第43号）、政务信息工作暂行办法（1995）、指导外商投资方向暂行规定（1995）。
我国的指导纲要主要是内部颁行，是行政工作的指南和内部的训令，但现实的行政活动往往实际上是依照纲要来实施的，因此很可能产生外部的法效果，所以行政机关应尽可能将“内部的”指导纲要向外部公开。
43因农村公交与城市公交发生矛盾，盐城市人民政府先后于2002年8月20日、24日两次召集盐城市及城区的两级建设、交通、公安等部门及盐城市公交总公司（以下简称公交公司）进行了专题会办，并于8月30日下发了盐城市政府第13号专题会议纪要。
该会议纪要规定，城市公交在规划区内功通的若干线路，要保证正常营运，继续免交有关交通规费。
吉德仁等四人是经交通部门批准的道路交通运输经营户，该四人营运的线路与会议纪要中明确免交交通规费的公交公司的5路、15路车在盐城市城区立交桥以东至盐城市城区南洋镇之间地段的营运线路重叠。
吉德仁等人认为盐城市政府的会议纪要决定城市公交免交交通规费，侵犯其公平竞争权，向盐城市中级人民法院提起行政诉讼。
请求撤销会议纪要第一条、第五条及第六条内容；请求确认盐城市政府强行中止城区交通局对公交公司违法营运的查处的行为违法。
44E.组织规则调整行政机关的内部机构及其业务活动的规则。
例如国家海洋局公务员考核暂行办法国海人发（1995）521号，1995年11月21日），国家工商行政管理局关于印发工商行政管理所推行国家公务员制度培训方案的通知（工商宣字1996第149号）等.这些行政规定对外不产生法律效果,但行政机关及其工作人员必须接受这些规范的约束。
453、行政规定的监督
（1）权力机关的监督全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。
法律虽然规定了权力机关有权对行政机关违法的行政规定予以撤销，由于缺少相应的监督程序予以保障，这种监督也就很难落到实处。
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（2）行政机关监督A.备案审查制度备案审查制度是上级行政机关对行政规定的专门监督方式。
目前我国对行政规定的备案往往由部门或地方规章各自规范。
例如浙江省于2000年5月26日发布了浙江省行政规范性文件备案审查规定（浙江省人民政府令第119号）；交通部则于1996年9月发布了交通规范性文件备案审查制度。
B.行政复议制度行政复议法第7条规定行政复议申请人在就具体行政行为申请复议时，可一并对该行为所依据的规定的合法性提出复议申请。
行政复议制度整体对行政规定的审查是间接附带审查制.47（3）司法机关的监督被排除在行政诉讼法的受案范围之外。
1999年颁布的行政诉讼法司法解释第62条第2款规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
”将行政规定置于类似规章的地位，法院可以通过对规范性文件是否合法有效的判断，进行选择适用，也隐含了对行政规定的间接审查。
48第三节具体行政行为一、具体行政行为的成立要件1、具体行政行为成立所必须具备的条件假具体行政行为合法与违法？
行政处罚法第41条49
（1）主体/资格要件：
行政权能的存在权能：
competence资格权限：
jurisdiction行政权能行政主体何海波v.北京市万春园
（2）客观/权力要件：
行政权的实际运用享有行政权能，但实际上并没有运用行政权享有行政权能，但超越权限范围或不具有主体资格50（3）功能要件：
法律效果的存在设定、变更或消灭特定行政相对人行政法权利义务关系法律行为NOT事实行为第二次行为驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为51（4）形式要件：
意思表示行为的存在外部客观化的意志语言、文字、符号或行动等形式52二、具体行政行为的合法要件1、行为主体合法
（1）行为主体应当具备行政主体资格
（2）实施行为的公职人员具有合法的身份2、行为权限合法行为在行政主体的法定权限内事务管辖、地域管辖和级别管辖53v3、行为内容合法具有事实根据意思表示真实、完整和确定适用法律正确符合立法目的和意图没有滥用职权v4、行为程序合法法定程序程序的基本原则和基本制度v5、形式合法要式行为和非要式行为（书面的形式通知）54三、具体行政行为的错误和违法1、具体行政行为的错误意思表示或为外界所理解的意思表示存在矛盾
（1）情形误写和误算疏忽大意造成表述不明概念不明、用语不当、前后不一致（非两个行为）机械故障55
（2）错误的更正更正的原则：
主观主义&客观主义更正的机关：
更正的方式：
与做出原具体行政行为的方式相同更正的效力：
并非新的行政行为从具体行政行为生效之日起发生法律效力562、具体行政行为的违法违法=瑕疵明显轻微违法：
可予以补正一般违法：
可予以撤销重大明显违法：
无效57
（1）明显轻微的违法条件明显轻微的程序和形式违法程序和形式违法并没有损害当事人的实体权益同一行为的反复被认为不合理情形告知错误；未经补充；未经事后追认；未说明理由；内设机构和派出机构以自己的名义实施具体行政行为；应当参与程序的当事人未参与的补正重新办理、补办手续、改正等58
（2）重大而明显的而违法条件：
重大&明显情形主体资格权限内容具体行政行为的实施将导致犯罪、受欺诈或胁迫实施的具体行为、相对人与公务员恶意串通实施的具体行政行为、具体行政行为内容不可能的（人、物、权利义务）程序和形式59四、行政行为的效力1、公定力行政行为一经作出，不论实质上是否合法，都具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力。
或称效力先定性。
（1）形式意义上的合法性推定
（2）对世效力（3）作用在于保证行政效率，维护权利义务关系的稳定行政行为的无效与相对人的抵抗权申诉不停止执行刑事、民事、行政诉讼分立60起诉不停止执行行政处罚法第45条、行政复议法第21条、行政诉讼法第44条当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
（1）被告认为需要停止执行的；
（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。
612、确定力有效成立的行政行为具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力，亦称存续力。
源于法律的安定性和信赖保护。
（1）实质确定力：
行政主体非依法定理由和程序，不得随意改变行为内容。
（一事不再理）行政主体倘若具有正当的理由
（2）形式确定力：
相对人非依法不得请求改变行政行为。
（不可争力）复议、诉讼时效制度（通常来说都比较短）623、拘束力行政行为的内容对行政主体和行政相对人具有法律上的约束力，必须遵守和服从。
行为人的内容应当符合具体行政行为的要求
（1）对相对人的拘束力
（2）对行政主体的拘束力：
以后行为的基础634、执行力行政行为生效后，要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。
（1）自力执行：
海关、税务、公安等机关
（2）申请执行：
申请人民法院执行。
行政许可、警告等并不具有命令或禁止内容64五、行政行为的无效、撤销与废止行政行为的无效：
行为明显、重大违法自始无效无效的法律后果：
行政行为的撤销：
行政行为违法或不当通常自行为作出之日无效撤销的法律后果：
行政行为的废止：
形势或法律、法规、政策的变化自废止之日起终止废止的法律后果：
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