民事诉讼法 期末.docx

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民事诉讼法期末

民事诉讼法期末（0801）

考试题型：

单选，15*1‘；多选，5*2‘；判断，10*10’；名解，5*3‘；

简答，3*8‘;论述，1*15’；案例，1*14‘。

考试范围：

一、名词解释

1、特殊司法协助（涉外）：

指两国法院在一定的前提下相互承认并执行对方与法院制作的生效裁决和涉外仲裁机构制作的生效裁决的制度。

2、证据保全：

是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。

3、缺席判决：

指人民法院在部分或全部当事人无故未到庭或未参加完开庭审理而中途退庭的情况下依法作出判决。

4、上诉：

是指当事人不服地方第一审人民法院做出的未生效判决，在法定期限内，要求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审理的诉讼行为。

5、执行和解：

指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。

6、民事诉讼：

是人民法院在双方当事人和其他诉讼参加人的参加下，依法审理与解决民事纠纷案件与其他案件的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼法律关系的总和。

7、民事诉讼当事人：

指民事争议发生后，以自己的名义或法律授权的名义，要求人民法院对该争议作出裁判的人及其相对人。

8、民事诉讼证据：

指能够证明民事案件事实的各种材料。

9、民事诉讼法律关系：

指在民事诉讼中形成的，以人民法院和当事人之间的法律关系为主导，以人民法院、人民检察院、当事人、诉讼参代理人以及其他诉讼参加人相互之间的诉讼权力义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种多面社会关系。

10、民事诉讼中的第三人：

指对他人争议的诉讼标的，有独立的请求权，或者虽无请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

11、诉讼代理人：

指受当事人、法定代表人委托并以他们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

12、移送管辖：

指人民法院受理案件后，发现法院对该案件无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。

13、执行回转：

有称再执行，是指在执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给原来被执行人，回复到执行程序开始前的状况的一种制度。

14、司法协助：

指一国法院或其他机构根据本国缔结或参加的国际天月或互惠原则，为他国法院为一定的诉讼行为或诉讼有关的行为的制度。

15、委托执行：

指被执行人或者执行标的在外地的，可以委托当地人民法院代为执行的一种方式。

16、民事诉讼法：

是国家制定或认可的，调整民事诉讼法律关系主体的行为或相互关系的法律规范的总和。

17、执行担保：

指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，而暂缓执行的一种制度。

18、辩论原则：

指当事人在法律规定的范围内，依法有权进行辩论的原则。

19、证明责任，又称举证责任，指在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张事实的真伪性，则由该当事人承担不利的诉讼后果。

20、公开审判制度：

指人民法院审判民事案件的活动，出合议庭评议外，依法向当事人和社会公开的制度。

21、两审终审制：

指一起案件经过两级法院审判就宣告终结的制度。

22、民事诉讼法学：

是研究民事诉讼法学的产生、发展和实施法律规律及其邻近法律相联系和想区别的规律的科学。

23、民事纠纷：

又称民事争议，指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的一种法律纠纷和社会纠纷。

24、诉的合并：

指法院将两个或两个以上独立而彼此有联系的诉，合并在一个诉讼程序里进行。

25、诉的分离：

指法院将已经合并审理的诉从同一诉讼程序中分离出来，另外设置独立的诉讼程序单独进行。

二．简答题

1、民事诉讼法的基本原则

共有原则；同等原则和对等原则；诉讼权利平等原则；自愿与合法调解原则；辩论原则；处分原则；其他原则（见书98页）。

2、撤诉

含义：

指当事人将已经成立之诉撤销。

分类：

程序上，分撤回起诉与撤回上诉；主体上，分当事人之诉与人民法院视为撤诉（被撤诉）；性质上，分撤回本溯与撤回反诉。

撤回起诉条件（重点）：

必须向人民法院提出内容明确的申请；必须出于原告自己的真实意思表示；申请撤诉的目的必须正当、合法；必须在案件受理后法院作出判决前提出。

3、诉讼中止（民事诉讼程序的中途暂时中止）

情形：

一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼的；一方当事人诉讼行为能力，尚未确定法定代表人的；一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；其他应当终止诉讼的情形（详见书257页）

4、诉讼终结（诉讼程序进行中，因出现某些特殊情况不得已束诉讼的制度）

情形：

原告死亡，没有继承人或继承人放弃诉讼权力的;被告死亡，没有遗产也没有承担义务的人的；离婚案件一方当事人死亡的；追索赡养费、扶养费、抚育费以及接触收养关系案件的一方当事人死亡的。

5、必要共同诉讼人之间的关系（共同原告或者共同被告内部的关系）

共同诉讼人之间采用协商的原则，协商一致的行为对全体有效；共同诉讼中一人的诉讼行为不能取得其他共同诉讼人承认的，这一诉讼行为只对实施行为的本人有效；任何一个共同诉讼人都有权处分自己的民事权利和诉讼权利，对第一审人民法院判决不服的都有权单独提起上诉。

6、第一审程序与第二审程序的关系

联系：

一审程序是二审程序的前提和基础，二审程序是一审程序的继续和发展。

但二审程序不是人民法院审理民事案件的必经程序。

一审程序中，当事人对一审的判决或裁定在上诉期限内不上诉，或一审案件经调解达成协议，以及依照法律实行一审终审的案件，均不会发生二审程序。

区别：

程序法原因不同；审理对象不同；适用程序不同；裁判的效力不同。

7、执行程序和审判程序的关系

联系：

都是完成民事诉讼法任务的法定程序，统一规定在《民事诉讼法》中；民事诉讼发生后，首先通过审判程序，采用调解或判决的形式确定当事人之间的权利义务关系。

区别：

执行权是以国家执行权为基础的法定程序，审判程序则是以国家审判权为基础的法定程序；

8、起诉与上诉的关系

联系：

都是当事人用来保护自己民事权益的诉讼手段

区别：

提起诉讼的原因不同；提起诉讼的目的不同；提起诉讼的时间不同；提起诉讼的形式不同。

9、当事人提起再审与申诉的关系

相同点：

必须是对生效的判决、裁定认为有错误的情形下，才能申请再审或申诉；申请再审或申诉的主体，即可以是当事人也可以是其法定代理人；两种情况引起的再审程序发生，人民法院均应作出裁定，停止原判决、裁定的执行，但在申请再审与申诉时均不得停止原判决、裁定的执行。

不同点：

申请再审是当事人的一项诉讼权利，只要符合法定情形就会引起再审，而申诉是公民享有的一项民主权利，申诉不能必然引起再审程序的发生，仅仅是将有错误的判决提供给有审判监督权的国家机关，由他们决定是否再审；申诉不受主体、时间、审级、和案件范围的限制，而申请再审不但有严格的法定程序限制，且有申请的主体、时间、审级和案件范围的限制。

10、执行根据的种类（gosh~~）

发生法律效力并且具有给付内容的民事判决书、裁定书、调解书和支付令；发生法律效力并且具有给付内容的刑事判决书和裁定书；发生法律效力并具有给付内容的行政判决书和裁定书；依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；国内仲裁机构制作的具有给付内容的仲裁裁决书和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；中国国际经济仲裁委员会仲裁裁决和中国海事仲裁委员会仲裁裁决；公正机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书；人民法院制作的承认和执行外国法院裁决或仲裁机构裁决的裁定；特别行政区法院委托执行的裁决书、裁定书和仲裁裁决书；人民法院认为应当执行的其他法律文书。

11、移送管辖

含义：

之人民法院受理案件后，发现本法院对该案没有管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。

适用条件：

人民法院已经受理案件；受理案件的人民法院对该案没有管辖权；接受移送案件的人民法院依法享有管辖权。

12、协议管辖

含义：

指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以书面的形式约定管辖法院。

《民诉法》25条，合同的双方当事人可以再书面合同中协定选择住所地、合同履行地、合同签订第、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。

适用条件（重点）：

只能对第一审法院管辖的合同纠纷案件进行协议，不得对第二审法院管辖的合同纠纷案件进行协议；只能对经济合同纠纷适用协议管辖，其他民事、经济纠纷不得协议管辖；协议管辖为要式行为，选择协议管辖必须以书面形式，口头协议无效；双方当事人必须在本条规定的范围内协议选择管辖法院，否则不具有法律效力，且当事人选择必须是单数，选择另个或两个以上无效；双方当事人协议选择管辖法院，不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

13、宣告判决

凡开庭审理的案件，不论是公开审理或依法不公开审理，都必须公开宣告判决。

两种形式：

当庭宣判，即合议庭评议结束后立即宣告判决；

定期宣判，即在开庭审理日之后的某个日期公开宣告判决。

14、民事诉讼证据特征

客观性，证据必须是客观存在的事实，是独立于人的主观意志之外、不以人的意志为转移的客观存在；关联性，作为证据的事实必须和案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实；合法性，作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供，收集，调查，保全应符合法定程序。

15、证据的分类和种类

分类：

本证与反证（证明责任）；原始证据与派生证据（证据来源）；直接证据与间接证据（与证明对象的联系）。

种类：

书证，物证，视听资料；证人证言；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录；

16、证明责任

我国采用“谁主张，谁举证”的原则，即当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任。

以下情形，被告（部分）负担举证责任（举证责任的倒置）：

见书177-178页8个要点。

17、执行程序

含义：

指人民法院的执行机构、申请执行人、被执行人以及相关协助执行人进行执行活动必须遵守的法律程序。

特点：

执行程序的法定性，执行机构的法定性，执行行为的强制性，执行根据的强制性。

三．案例分析（重点区域）

民事案件的主管和管辖，诉讼当事人，第一审普通程序（重点：

原告的条件），民事诉讼证据（举证责任，证据分类与种类），

第二审程序（重点：

上诉条件）。