德国商法改革法上.docx

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德国商法改革法上

德国商法改革法（上）

　　一、本文研究对象

　　1、商法典的改革

　　于1998年6月22日通过的、对商人法和商号法进行重新规定、对商法和公司法的规定进行修改的法律（简称商法改革法—hrefg）将几十年前就开始争论的、而直到十几年前才开始着手进行的商法典的现代化移植于现行法当中。

正如所应当指出的，这次改革涉及到商法规范长久的改善和简化，对此，商法实践很快会适应。

同时，商法典改革也提出了法律解释问题，这首先就表明商法典的改革目前尚未结束。

　　2、商人概念和商号：

中心问题抑或是毫无意义的争吵

　　法律条文和政府的立法解释留给人们的印象，就如同以往的商法文献在未来商法的框架之下不厌其烦地津津乐道于商人概念和商号法的平庸与乏味，因为对商人概念与商号法的新规定处于商法改革法的核心位置。

而就此所产生的效果则完全不同：

立法者令人信服地清除了“法定商人”、“注册商人”概念以及“人名商号”、“物名商号”这些存在于以往法律条文当中的、几乎令人窒息的污浊之气，并进而致力于使商法在未来的应用，无论是对于商法理论还是服务于法律实践都具有重要价值。

新的商法改革法即以这一法律思考为基本点，并进而通过商法具体内容的修改使其得到完善。

　　3、商人法、商法和法

　　现代商法是规范对外关系的私法，因而也许会提出这样的问题，即偶尔也被批评为多余的《商法典》（hgb）是否应该从实际出发并从术语方面坚定地以《法典》的名义完全重新编纂。

“商法典”和“商人”的概念直至今日仍以沿续百年的商事贸易这一固定用语为特征，同时，服务性行业只有在涉及商品销售、融资、商品运输和贮存时，商法典的立法者才将其从根本上视为商事（参见商法典第4编及第1条第2款之规定）。

然而政府的立法解释表明，还是放弃与法一致的全面修订，并继续保留诸如“商事”代理人、“商事”居间人、“商事”公司以及“商”行为这些至今惯用的术语。

此外，政府立法解释还以一种适宜的、彬彬有礼的态度对其继续保留诸如kauf“mann”和kauf“mannisch”这样一类概念而至少在目前立法计划范围内放弃引入诸如“kaufperson”和“kauffachlich”这样一类中性概念而请求原谅（注：

kaufmann与kaufperson均指商人，kaufmannisch与kauffachlich指商人式的。

只是在德语中“mann”、“mannisch”强调男人、男人式的，而“person”与“fachlich”则属于中性概念，泛指“人”、“……式的”。

）。

具有语言意识的法律工作者会对此表示感激，同时令其高兴的是，在商人概念的用语表达中，没有使用在词语中间插入一个大写的“i”这种构词法（注：

使用这种构词法的德语词汇同时具有男性、女性双重含义。

）。

不管怎样，作为确定法律规范调整范围的商人概念以及作为商人据以进行业务经营的名称的商号仍旧是商法典的核心概念，但没有必要再围绕这一概念的用语在商法学领域继续争论下去。

必须明确的是，在实践中商人概念的问题首先主要是公司法（注：

德国公司法实际应理解为社团法，其公司亦为广义概念，除有限责任公司和股份有限公司外，还包括民事合伙、无限公司、两合公司、隐名合伙等社团形式。

此处主要指商法典中有关无限公司和两合公司的法律规定。

）问题，换言之，只有当商人的特征涉及到以往以成文法典形式体现出来的民事合伙法或商事公司法能否适用于其它人合公司这一问题时，才能激起人们的兴趣。

　　二、商法典的调整范围（“商人概念”的改革）

　　1、“法定商人”和“注册商人”作为“实际商人”

　　a）“法定商人”和“注册商人”各自的范围，准确地说即二者之间纠缠不清的界限（这一不幸既体现在语言表述上，也体现在实质内容上）使以往的法律教学和研究深受其困扰，而如今在商法改革后，它也许很快就会从人们的思考和教科书中消失。

而在这一表象背后实际隐含的是商法典原第1条第2款所分项列示的目录，它是借用普通德意志商法典的“客观体系”-商法依据商行为作出规定-而形成的。

对于历史上的立法者而言，只有具有设权效力的商事登记在获得商人资格之前已有效实现，他们才敢于在该目录的具体列示范围之外确立一项一般条款（商法典原第2条）。

法定商人（根据商事经营而成为商人）和注册商人（根据有义务的商事登记而成为商人）之间的差别在实践中-特别是在公司法实践中-以及在过去几十年的法律政策中所产生的影响，也许很快会被淡忘。

但作为立法者迫不得已的零星立法的一个范例，似乎应提及1976年的一项立法，立法者借此防止行为人在商法典原第2条规定之情形下本负有登记法上的登记义务，因疏忽未能履行该义务，但却仍能从中得到诸如免除簿记义务、在破产场合免受处罚之类的好处，因为只有登记才能将“注册商人”置于商法和簿记义务的约束之下。

而在立法者通过将商法典原第1条第2款列示的目录的法律后果直接赋与商法典原第2条这个一般条款后，上述临时性立法就是多余的了：

按照修改后的商法典第1条第2款的规定，任何一种营业均属商事经营，除非该按照其经营方式和范围无须以商事经营的方式经营业务。

商人资格以此为前提而自动取得并如该条款否定性表述所指出的（“除非……”）被推定赋与任何一种经营。

这样以往所有产生于商法典原第2条规定的问题-首先是公司法上的问题-即“未登记的注册商人”，其公司形式只有经登记才能转变为无限公司或两合公司，现已不复存在。

至于营业概念本身-特别是围绕是否以赢利意图为前提条件所展开的争论-将留由司法判例具体解释和说明。

　　b）新的立法规定很显然是成功的。

但令人遗憾的是，合伙法对现有规定的继续保留、经营与自由职业之间的区别在立法上的进一步加剧以及从商法角度来看显得外行的考虑（出于对营业税的担心），再度使立法者难以将商法的调整对象扩展到全部类型，而只能小心谨慎地继续区分应在商事登记簿登记的经营者和除此之外的自由职业者，并进而就税法上的自由职业者概念与商法上的自由职业者概念之间的关系进行猜度，同时传统的、广为人知的、存在于美术馆、摄影工作室、芭蕾舞学校以及疗养院中的界限划分问题仍被保留下来。

这样，迄今束缚于规模大小及行业领域不同上的商法典第1条及以下有关各条规定仍未能从中得以解脱，自由职业者群体（他们同时也在大声疾呼允许其成立有限责任公司）仍被拒之门外。

除了这一点美中不足，应当说商法的现代化改革是成功的。

司法实践应为此而感谢立法者。

　　2、小规模经营者作为“持有返程车票的可为商人”

　　a）如果某经营，根据其经营方式和范围无须以商人方式进行业务经营，将依据商法典第1条第2款的新规定不被视为是商人。

商法典第4条规定现已被删除，政府的立法解释称之为小商人这一概念的取消，因此，被废除的仅仅是商法典第4条条文，而按照商法典第2条新规定，原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现：

无须以商人方式进行业务经营的营业者按商法典第2条之规定有权利但无义务以商人的商号在商业登记簿上登记注册。

其一经登记，即被视为是商人，并完全不受限制地由商法典调整。

但它也可基于个人申请而注销登记。

因此，小规模经营者就成为可以随时下车的“可为商人”（kannkaufmann），或称之为持有“返程车票”的可为商人。

　　b）因此，商法典第2条与商法典第1条、第3条之间的关系就显得尤为重要。

简而言之，在登记程序中不再取决于的经营方式和范围，但在注销程序中则不然。

比如某商业园艺师-在其适用商法典第1条还是第3条规定的问题上仍有争议-申请在商事登记簿中登记注册，那么于登记法院而言，其从事农业经营（商法典第3条）、商业经营（商法典第1条）还是在某一行业领域从事小规模经营（商法典第2条新规定）均不重要，反正它-作为无限公司和两合公司也同样如此（商法典第105条第1款、第2款，第161条第2款）-具有登记能力。

由工业和商业协会就其经营方式和规模进行评估、鉴定，这在登记程序中完全是多余的。

只有在注销程序中这一差别才有意义。

因为依商法典第1条和第3条之规定，只能根据一般性规范（比如商法典第31条第2款规定的“商号的注销”）注销其商号，而按商法典第2条规定，则可根据业主的意愿随时注销其商号。

如果已按商法典第1条、第3条之规定登记注册，只是为达到能够有资格依申请而非由法院依职权注销其商号的目的，事后将变成小规模经营，则商法典第2条仍同样适用。

　　c）对于农业来说，其适用商法典第3条之规定还是作为小规模经营者适用商法典第2条的新规定，在其今后的商号注销程序中就具有重要意义。

就第一种情形而言，除非商号按一般规定被注销或该事后变成了小规模经营者，否则，其选择就是不可更改的。

而在第二种情形下，业主可随时选择退出商事登记。

这一结构体系发挥作用的前提是，与以往占统治地位的、同时也为政府立法解释所采纳的观点相反，农业和林业经济被归入营业概念之中。

1976年有关农业和林业经营的商人性质的立法首先成为理论上研讨的问题，而如今已具有实践意义：

如果我们摆脱已过时的旧观念，将农林业视为营业活动的话，那么小规模的农林业经营也可按商法典第2条新规定登记并随时依申请而注销登记，或者其先按商法典第3条规定登记，而后缩小其经营规模，直至依申请而注销登记。

　　3、未登记的小规模经营者的法律地位

　　a）按修改前商法典的规定，如果未登记的小规模经营者从事基本的商事经营并因而根据商法典原第1条第2款第4项规定是小商人，那么除去商法典原第4条、第351条的例外规定，它由商法典调整；如果其经营活动不属于商法典原第1条第2款目录所列示的范围，那么它非但不是小商人，而且根本就不是商人，由此也曾引发了对其是否应类推适用商法典有关条款的纠缠不休的争论。

现在，按照商法典的新规定，所有未登记的小规模经营者均不是商人，倘使立法者希望继续运用商法对其加以规范的话，就必须在商法典原第4条、第351条规范内容之外另寻出路。

根据商法典第84条第4款、第93条第3款、第383条第2款的新规定，商事代理人法、商事居间人法和行纪法也适用于相同类型的小规模经营者，而且对于小行纪人，商法典第343条至第372条均可适用（第348条至第350条除外）。

特别是商法典第84条及其后各条规定对于小代理人特别有利，而第366条所规定的交易保护条款（基于对仅有处分权的信赖的善意取得）在小行纪人（古董商）出让动产的场合也同样适用。

　　b）对于未登记的小规模经营者，商法典仅适用于以上有限的个别类型。

这样，以往“法定商人和小商人”范围的限制性列示非但名亡实存，且有变本加厉之势。

因为第84条第4款、第93条第2款所规定的内容，在修改前的商法典第1条第2款第6项和第7项以及第4条、第351条中就已经存在，新规定只是对以往“小商人”的限制性列示又更进一步地进行了限制（即仅局限于小代理人、小居间人和小行纪人）。

其实际含义可通过以下法律条文进一步予以例证：

按照商事交易观点并非一定以大型为其规范对象的商法典第56条，是否因从事古董或自行车交易的小商人不是代销货物就不能适用呢？

或者商法典第366条只能适用于小行纪人（第383条第2款），而对于不是第406条规定的临时行纪人的、只以自己名义并为自身利益从事交易的小商人就不能适用呢？

或者是否按商法典第383条第2款第2项新规定，第362条（以默示为承诺达成的事物处理协议）只适用于小行纪人，而对于第93条第3款规定的小居间人，尤其是对于不动产居间人就不能适用呢？

或者是否第377条规定的检查和申诉义务能不能应用于小规模经营者应取决于以下条件，即该是否已按商法典第2条规定登记注册，除非它是小行纪人？

同时应进一步思考的是，小规模经营者按商法的新规定进行登记并非是为了使自己束缚于诸如商法第362条、第377条这些法律条款，而是为了使登记的人合公司能够获得有保障的法律形式。

那么是否商事债务法对小规模经营者的适用就应仅仅取决于此呢？

另外，还存在制定法意义上的商法和商事习惯法之间的特殊差别，比如商法典第362条有关以默示为承诺签订合同的规定，根据该法条的文意只能适用于登记，而存在于习惯法中的有关商人确认文书的默示原则相反还可适用于非商事。

　　严格限制未登记的小规模经营者适用商法的有关规定是一种十分危险的倾向，而政府的立法解释却坚持这种严格限制。

它恰恰以商法典第56条来作为例证，认为第56条类推适用的反对者借助于容忍和表见代理权的规定也获得了与第56条相同的法律效果。

对此应当指出的是，如果第56条规定是多余的，干脆就将其删除。

而相反如果这一规定是必要的、有益的，那么就没有理由使其应用范围取决于不为交易对方当事人所知的情形，即小规模经营者是否已在商事登记簿登记。

况且，以往关于第56条类推适用于未登记小规模经营者的争论是毫无实际意义的（这同第362条的情形不同），因为小规模商品经营者依修改前商法典第1条第2款第1项及第4条的规定本来就直接适用商法典的规定。

但从现在起此条款不再适用了。

与政府的立法解释所述相反，在小规模经营者领域有关法律类推适用的争论-当然是在除去有关商事登记簿、代理、违约金及保证的法律规范之外，同时也是基于对单项规范的不同评价-还远未结束。

如果有谁援引政府立法解释所宣称的不存在立法漏洞，那么我们对他的答复是：

不能仅仅因为立法者故意创设了法律上的漏洞就对此漏洞及由此产生的类推适用之需要笼统地加以否认，因为确认是否存在法律漏洞是以法律目的为依据的。

法律制定者对法律漏洞的这种“意味深长的视而不见”，并非始终构成具有法律约束力的法律的“视而不见”。

　　4、商法典第5条意义的减弱

　　a）修改前的商法典第5条规定，-立法从狭义上理解为“经营性”-即使被错误地登记注册，仍由商法典规范。

这条规定使得小规模经营者，主要是以往只允许以民事合伙为正确存在形式的公司，在未注销登记以前，能够获得以无限公司或两合公司为法律形式的商人地位。

因此，商法典第5条的规定具有重要意义，但略显遗憾的是，它只局限于“经营”。

而恰恰实践中最为重要的例子，即错误登记的两合公司-包括人合公司法上的控股公司、租赁公司以及在复式两合公司中本身又作为无限责任股东的两合公司-却至今未包含在商法典第5条的规定当中。

如果立法者能够出于法律安全的保障将第5条的规定扩展适用，即任何以商人登记的商号-即使不存在具体的经营或是以自由职业者身份出现-均视为是商人，那么从法律政策上会很受欢迎。

然而，立法者却忽视了这一点，进而这个进一步增强第5条效力的机会还是被错过了。

　　b）尽管如此，立法者的这一疏忽所产生的损害后果并非十分严重，因为商法典第105条的新规定恰好弥补了第5条限制其自身适用范围的不足（本文第三部分将对此详细论述）。

作为两合公司登记的控股公司、租赁公司以及作为两合公司无限责任股东的两合公司将不再是非法地、而是完全合法地在商事登记簿中登记注册！

同样，按照商法典第5条的新规定，小规模经营者也有权依法登记。

如果立法者能将商法典第5条从经营概念的约束中解脱出来，并进而将有权登记的自由职业者和非经营者也纳入法律安全保障体系当中，则无疑会深受欢迎。

但事实并非如此。

这样，商法典第5条是否还真正具有应用价值，就取决于对商法典第105条第2款作广义还是狭义解释。

笔者认为对其进行广义解释是合理的，由此，第5条规定也就不具有任何意义了。

　　三、人合公司法的修改

　　1、小规模经营公司和“财产管理”公司

　　根据商法典第105条第2款新规定，即使公司经营不属于商法典第1条第2款所规定的商事经营，或者其只是管理自己的财产，但它仍可作为无限公司并因而也可作为两合公司（商法典第161条第2款）在商事登记簿上登记注册。

这从法律政策上来说对小规模经营者是十分有益的。

以往因商法对假想利益的保护而被拒绝登记并因而无法依商法典第171条第1款限制其责任范围的小规模经营者，如今终于可以通过登记为两合公司而限制其责任范围。

迄今迫不得已以民事合伙身份出现的、“两合公司性的民事合伙”，其经常使用的限制责任的方法-在的商业信函上记载代理权限制及类似文字-虽不被视为是非法的，但与允许这类登记为两合公司相比，因其自身存在的不可靠性今后将失去实际意义。

因此，可以预见将会有大量两合公司申请登记注册，对此不应予以排除。

这类公司以往为能够在商事登记簿登记注册，必须“作出大规模经营的假象”，或者作出商事经营的假象。

现在已没有这个必要了。

无论从事商事经营、小规模经营还是甚至仅仅管理财产，均可登记。

这对控股公司、租赁公司以及作为无限责任股东的两合公司而言所具有的意义见前文二、4部分。

　　2、“仅仅管理自己财产”的两合公司

　　a）十分有趣的问题是，在实践中是如何处理和对待商法典第105条第2款所规定的第二种情形的，即“仅仅管理自己财产的公司”是只能严格地按字面意思来理解其涵义，还是也可以认为它涵盖任何一种非经营性的对外关系公司？

很显然，立法解释认为新规定不能适用于任何一种人合公司，而仅限于迄今没有登记能力的，诸如不动产管理公司、地产管理公司、租赁公司和控股公司这一类的财产管理公司，“完全不重要的、从经济意义上未超出日常私人生活领域的活动”不应包括在内，这样也就不应担心在这一领域内会有为数众多的人合公司提出请求。

这无疑是正确的。

一对夫妻按照为司法判例所接受的、实践中惯用的做法，不是以共同财产形式而是以民事合伙形式管理其房产，即使其能够做到与法律条文的规定相符，但仍难以作为商事公司登记注册。

问题的关键是，能否登记是否要取决于公司确实“仅仅”管理自己的财产。

如果纯按字面意思来理解，那么除了上述夫妻双方管理共同财产式的房产管理公司（商法典第105条第2款新规定无意对此加以规范）外，就没有其他“仅仅”管理自己财产的公司了，就连那些明确为新的立法规范所包括在内的人合公司也不属于“仅仅”管理自己财产的公司。

事实上，立法者在此很显然是想通过“仅仅”或“仅仅管理自己财产”这样的表述将这类公司与从事经营的公司区分开，并为之提供已同样赋与了小规模经营公司的登记选择权。

如同分立场合租赁公司继续管理公司财产，不动产管理和控股管理无疑同样属于立法者所指的“仅仅”管理财产的行为。

按照同样的思考方法，尽管复式两合公司中作为无限责任股东的两合公司的确并非“仅仅管理财产”或“仅仅管理自己的财产”，而是因其作为业务领导人的缘故而使其行为带有某种经营的色彩，并且无须以业主的名义从事经营，但是仍须将其包括在新立法的规范范围之内。

这同样适用于作为集团管理机构的、领导集团业务的控股公司。

一个控股（人合）公司能否在商事登记簿登记注册难道真的要取决于其只管理自己的投资股份而放弃对集团的领导吗？

答案应当是否定的。

　　b）因此，应当对商法典第105条第2款新规定做广义解释：

只有人合公司不必再为取得登记资格而进行“骗”了，才会带来这一条款所期待的法律政策上的进步。

正如其规定的第一种情形是为了阻却小规模经营公司为取得登记资格而不得不作出“大规模经营的假象”一样，其规定的第二种情形也是为了防止非经营公司为能够登记注册而不得不作出从事经营或“仅仅”管理财产的假象。

第105条第2款的新规定应有利于创设法律上的明确性，正应该在此种意义上对该条规定作出解释。

作为新得出的结论，第105条第2款新规定应解释为，以下任何一种非经营性活动均足以适用该条款之规定：

该公司必须管理自己的财产（即作为对外关系公司是公司财产权利义务的承担者），同时也就只是“仅仅”管理自己的财产而已（即不从事经营活动）。

传统的财产管理公司无疑是属于这一范畴，但应由登记法官予以审核的、具备登记能力的构成要件却不限于此。

立法者本身肯定并未考虑到，但因上述解释原则与规范目的共同作用而引发的最为严重的后果也许就莫过于甚至自由职业性的公司也可以作为非经营性（！

）的商事公司登记注册。

如此，也许对于自由职业者而言，除了民事合伙、合伙以及作为律师行业热门话题的有限责任公司外，又增添了非经营性的两合公司作为可供选择的法律形式，但前提条件是不得违背职业法的规定。

正是基于这种解释才得出了如下结论，即经营性质、规模大小以及是否“仅仅”局限于财产管理的活动等项内容均无须由登记法官审核，相应地登记申请者也无须为取得登记资格而对上述事实进行假冒和伪装。

登记法上的登记义务取决于人合公司的（经营）目的，而登记能力则不然！

立法者所追求的这种登记程序中的简便性和诚实性正是第105条第2款新规定具有决定性意义的进步，并且也确实有宜于司法实践。

如果不承认这种解释原则而对第105条第2款新规定做狭义解释，那么不符合该条款规定的登记构成要件的登记申请者就必须援引商法典第5条的规定，而该条款依据立法上的表述（“经营”）以及立法者对此所作的说明，还无法实现人们预期的目的（见上文二、4部分）。

　　3、人合公司作为形式商人（依法律形式成为商人）？

　　a）有时，人们也会认为，商法典第6条第1款规定涉及的是形式商人。

迄今为止，这一表述是不正确的，因为形式商人是规定在股份法第3条、有限责任公司法第13条第3款和合作社法第17条第2款中的，而与此同时，商法典第6条第1款只涉及商事人合公司，其所具有的完全商人资格并非作为结果，而是作为前提条件存在的（商法典第105条第1款，第161条第1款）。

随着欧洲经济利益联合体（ewiv）成为形式商人，人合公司也已被作为其它类型的形式商人增添进来，因而也完全有理由今后对无限公司或两合公司也一视同仁，这样的话，所有由商法典第6条第1款所规范的商事公司均可成为形式商人。

　　b）这一问题的关键在于商法典第105条第2款的新规定，具体而言，在于对这一条款尚未完全确定的理解。

如果不是以我们所反对的方式只将其适用局限于“仅仅管理财产”的行为上，而是理解为，任何非经营性的对外关系公司均可适用第105条第2款有关登记选择权的新规定，那么也就是承认了人合公司可以作为形式商人。

即目的合法的对外关系公司均可作为无限公司或两合公司登记注册，并进而根据商法典第6条第1款的规定成为商人。

这同时也明显简化了商法典第1条及其后有关各条规定的适用，但前提条件是要以全新的观念来理解和运用商法典第105条第2款的新规定。

　　4、商法典第131条及其后有关各条款的修订

　　商法典第131条，第136～138条，第177条的修改对于合同实践具有重要意义。

修订的核心在于，以往属于公司解散的部分事由（第131条）修改后作为股东退出的事由，即：

（1）股东的死亡；

（2）股东无支付能力；（3）股东通知解除合同；（4）股东的债权人通知解除合同；（5）其它在公司合同中事先规定

的情形出现；（6）股东决议。

　　据此，商法典第136～138条，特别是其中有关在上述情形下公司继续经营的条款，就可以取消了。

这样以往通过继续经营条款和继任条款加以规范的公司继续存续，现改由修订后的第131条加以规范，并期望在其它缺乏继续经营条款和继任条款规范的场合，能进一步发挥其作用。

以下四方面问题有必要进一步强调：

　　a）有关股东死亡情形的新法律规范不含有继任条款，据此，股东死亡所引起的法律后果是死亡股东继承人的退出，而非公司的解散。

在对待股东死亡、其继承人能否继任股东地位并保持公司的继续经营的问题上，第131条的新规定更具强制性，因为只要公司其它股东不愿意吸收死亡股东的继承人，则只需作出补偿即可将继承人排除在外，而公司继续存在。

只有在公司偿付能力不足以补偿损失时，才考虑吸收继承人作为公司股东。

如果涉及到只有两名股东的公司，那么该公司会因死亡股东继承人的法定退出而永久性地消灭。

问题的根本在于，以往需借助继续经营条款加以规范（实际很少发挥这一作用！

），而现在立法者使其作为一个固定的法律后果出现：

即继承人退出而公司继续经营！

立法者希望按照欧盟委员会建议所进行的这一立法的修改更有助于公司的继续经营，但因其对修改后第131条第3款第1项规定的股东退出的构成要件缺乏深入细致的考虑，使得这一想法很难顺利实现。

立法者是在受法律研究文献和资料的影响下才至今未将与第131条原规定相适应的第177条完全废除，而只是对其进行局部修改，以使其在法典整体编纂体系上与第131条新规定相符：

一般而言，两合公司