《民法典》背景下《最高院建设工程司法解释一》解读 暨建设工程合同典型案例分析.pptx

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民法典背景下最高院建设工程司法解释一解读暨建设工程合同典型案例分析,一、民法典与建设工程司解一,二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,及,三、民法典新增保理合同解读四、民法典担保合同新规新型担保解读,目录,一、民法典与建设工程司解一,2020年5月28日15时08分，十三届全国人大三次会议表决通过了中华人民共和国民法典，宣告中国“民法典时代”正式到来。

民法典由民法总则与各分编“合体”而来，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编及附则，共1260个条文。

自2021年1月1日起民法典施行，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则同时废止。

民法典,总则编,物权编,合同编,人格权编,婚姻家庭编,继承编,侵权责任编附则,一、民法典与建设工程司解一,最高人民法院贯彻实施民法典全面完成司法解释清理和首批司法解释新闻发布会2020年12月30日第一个问题，对591件司法解释及相关规范性文件全面清理工作的整体情况。

第二个问题，关于废止的116件司法解释及相关规范性文件的情况。

第三个问题，关于修改的111件司法解释及相关规范性文件的情况。

第四个问题，关于新制定的7件司法解释的情况。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一），2021年1月1日起施行。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,建设工程合同章节在民法典第三编合同第二分编典型合同第十八章，共21条。

最高院建设工程司解一，共45条。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,建设工程合同应当采用书面形式。

第七百八十九条解读：

1、民法典第469条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

但建设工程合同，民法典要求采用书面形式。

2、建筑企业重点关注住建部、国家工商总局发布的建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）以及建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2020-0216）。

（这两个示范文本均由建纬所承担起草、修订工作。

）3、专用条款怎么填写？

江苏省住建厅正在拟订建设工程施工合同的专用条款示范文本。

4、过程中的文件资料如签证、联系单、会议纪要、往来函件等也要以书面形式体现。

5、没有签订书面合同的工程，发生争议怎么办？

民法典第490条法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

质量合格合同有效还是无效举证证明关于价款约定市场价进行鉴定。

质量不合格修复合格主张工程价款。

质量不合格修复不合格不得主张工程价款。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

解读：

1、关注2018年国家发改委发布的必须招标的工程项目规定（发改委16号令）、必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定。

2、关注必须招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同无效。

3、关注另行签订的背离中标合同实质性内容的合同无效。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

解读：

4、关注非必须招标的建设工程招标后也应当以中标合同作为结算依据。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二十三条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

5、关注签订的建设工程施工合同与招标投标文件是否一致。

如不一致，结算应当依据招标投标文件。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

6、如何防范在招标投标前签订过的意向书、补充协议、备忘录等可能被认定为串通招投标的风险？

案例：

浙江温州案，招投前签订意向书，意向书约定按定额计价。

但意向书明确要通过招投标，施工合同为单价合同。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

解读：

1、关注建设项目工程总承包与施工总承包的区别。

住房和城乡建设部、国家发展改革委联合印发的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法，该办法已于2020年3月1日起施行。

江苏省住建厅、省发改委两部门印发关于推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见，该意见自2020年8月23日施行。

2025年全省培育200家以上具有工程总承包能力的单位。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

解读：

2、关注转包、违法分包合同无效，江苏高院关于管理费的新规。

最高院建设工程施工合同司法解释一第一条第二款承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？

出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释第4条的规定，不予支持。

案例：

常州案,二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

解读：

3、关注工程质量问题，总包人、分包人、实际施工人可为共同被告。

最高院建设工程施工合同司法解释一第十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。

发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

禁止分包单位将其承包的工程再分包。

建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

解读：

4、关注实际施工人的权利主张。

最高院建设工程施工合同司法解释一第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十二条国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。

解读：

关注国家重大建设项目招标投标监督暂行办法的有关规定。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

解读：

1、关注合同无效的情形。

最高院建设工程施工合同司法解释一第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

解读：

1、关注合同无效的情形。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二条第二款招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第三条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

招标投标法第41条中标价低于建设工程成本的中标合同无效。

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第30条当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

解读：

2、关注工程质量合格或修复合格。

山东高院案3、关注合同无效造成的损失赔偿问题。

最高院建设工程施工合同司法解释一第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

4、关注挂靠人与被挂靠人向发包人承揽连带赔偿责任。

最高院建设工程施工合同司法解释一第七条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

解读：

5、关注多份合同均无效的结算规则。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十四条勘察、设计合同的内容一般包括提交有关基础资料和概预算等文件的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

解读：

建设工程勘察合同（示范文本）（GF-2016-0203）建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）（GF-2015-0209）建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）（GF-2015-0210）没有资质、借用资质或超越资质签订勘察、设计合同的；建设工程勘察设计管理条例、建设工程勘察设计资质管理规定应当招标未招标或中标无效的勘察、设计合同；转包或违法分包的勘察、设计合同。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）中华人民共和国招标投标法第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

最高院建设工程施工合同司法解释一第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

3、最高院建设工程施工合同司法解释一第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支,二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

4、第五十二条建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。

第五十四条建设单位不得以任何理由，要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。

建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求，应当予以拒绝。

第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。

建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。

工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。

第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

、建设工程施工合同（示范文本）中关于价格调整的条款。

民法典关于情势变更的规定：

第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

新冠疫情对建设工程项目的影响，特别是对人、材、机的影响，产生的差价，可适用情势变更的法律规定主张。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

6、关注工程计价条款,二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

6、关注工程计价条款最高院经再审审理后认为：

1、在合同期内，如执行新的定额及新的收费标准时，本工程按新的文件执行。

案涉工程履行过程中，2003年标准文件中已明确2003年标准自2004年5月1日起施行，2004年5月1日前已招标的建筑工程按原规定执行。

2、案涉工程虽属于非招投标工程，是否适用上述文件即存在问题，但当地建设工程造价管理站函复江苏公司时明确，2004年5月1日前已签订建设工程施工合同的工程，仍按原规定执行。

由于新定额文件的制定、发布、解释、补充和修订工作都属当地建设工程造价管理站的职权范围，因此当地建设工程造价管理站的解释是新定额文件适用范围的权威解释，应予采纳。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

6、关注工程计价条款最高院经再审审理后认为：

3、2003年标准2004年3月18日发布，2004年5月1日起施行，而在2004年12月、2005年2月、2005年4月的经南方公司确认的现场签证以及一审中南方公司提交的结算书中，均采用的2000年定额取费计价，这些均发生在2003年标准发布后，甚至是在双方发生争议后形成的，因此也在一定程度上反映出双方当时就该工程应当适用2000年标准的意思表示。

工程是干出来的；工程也是管出来的；工程更是算出来的；但最重要的是要回来的。

二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

7、关注工程技术标准案例：

某大桥建设工程施工合同纠纷某石化公司公开招标修建杨庄河炼化区洛河2#大桥、1#大桥工程，某路桥公司中标后，于2006年10月25日在洛川县交口河镇与炼化公司签订了炼化公司杨庄河炼化区洛河2#大桥施工合同协议书，其中协议第1条约定：

“炼化公司杨庄河2#公路桥工程技术标准三级：

第4条约定：

根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为玖佰零肆万柒仟捌佰捌拾柒元（9047887）元（其中：

预留金1000000元，劳保统筹40420元）；第7条约定：

本合同工程工期为260天，开工日期2006年9月15日，竣工日期2007年6月5日。

”路桥公司又于2007年2月2日与炼化公司签订了炼化公司杨庄河炼化区洛河1#大桥施工合同协议书，其中协议第1条约定：

“炼化公司杨庄河1#；第4条约定：

根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为柒佰贰拾玖万柒仟壹佰零壹元（7297101元）（其中：

预留金1000000元，劳保统筹27037元）；第7条约定：

本合同工程工期为192天，开工日期2006年12月20日，竣工日期2007年6月30日。

”,二、建设工程合同章节与建设工程司解一解读暨典型案例分析,第七百九十五条施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。

解读：

7、关注工程技术标准案例：

某大桥建设工程施工合同纠纷随后路桥公司组织工人、机械进场施工。

在施工过程中，炼化公司对原设计图纸又多次进行了变更，