简述合同担保的形式.docx

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简述合同担保的形式

简述合同担保的形式

　　篇一：

担保合同的生效有哪些形式

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　　XX担保合同的生效有哪些形式

　　担保合同的生效有哪些形式

　　所谓担保合同，是指为促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现，而在债权人（同时也是担保权人）和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。

借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。

担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。

但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

（一）保证合同的生效

　　借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:

一是第三人与贷款人签订保证合同。

保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。

担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。

三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。

最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。

除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。

在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。

可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。

（二）抵押的生效

　　借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。

当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。

抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。

但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。

依照《担保法》第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。

未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。

但《担保法》

　　第43条第2款同时又规定:

当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。

因而,为了保证信贷

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　　资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

　　（三）质押的生效

　　根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。

质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。

但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。

有的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。

　　有法律问题，上法律快车XX/

　　篇二：

各类担保合同的表现形式

　　各类担保合同的表现形式各类担保合同的条款如何，直接关系着债权人的利益，债权担保的力度及担保人（含保证人、抵押人、出质人、定金给付人）的责任负担。

为避免担保实践中由于口头约定不明而导致的无谓的争议，除留置之外的各种担保合同均应采取书面形式。

书面形式的担保合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的担保条款，因为主合同中的担保条款也是主合同中的担保人与被担保人的债权人之间意思表示相一致的结果，而且明确了双方当事人之间的权利义务关系，当然应当视为一种书面合同。

而且，书面的担保合同既可以是双方当事人坐在一起经过反复要约、再要约的谈判过程而签订的书面合同，也可以是双方当事人之间具有担保性质的信函、传真、电报等书面文件，因为信函、传真、电报完全可以表达担保人愿意担任保证人、提供抵押、质押或定金担保的意思表示，即被担保债权人愿意接受担保的意思表示。

而且，随着国际贸易范围的扩大，现代通讯工具的改进，市场经济社会的高度信息化，不承认信函、传真、电报等书面文件作为担保的表现形式是不利于促进我国社会主义市场发展的。

在审判实践中，人民法院要确定债权人与担保人之间的权利义务关系，应当对于各类合同文件予以通盘审查，并根据担保合同文件的具体内容处理当事人之间的纠纷。

当然，作为确定当事人之间权利义务关系的根据的担保合同必须合法有效，如果担保合同违反了国家强制性法律规范和公序良俗原则，则不能根据此种担保合同的内容确定当事人之间的权利关系。

　　篇三：

合同违约责任的形式,合同担保的形式

　　合同违约责任的形式，合同担保的形式

　　1、法定形式对合同效力的影响

　　2、合同违约责任的形式

　　3、合同担保的形式

　　4、合同成立的形式

　　自动成立

　　确认成立

　　批准成立

　　1、法定形式对合同效力的影响

　　2、合同违约责任的形式

　　3、合同担保的形式

　　4、合同成立的形式

　　自动成立

　　确认成立

　　批准成立

　　1、法定形式对合同效力的影响

　　2、合同违约责任的形式

　　3、合同担保的形式

　　4、合同成立的形式

　　自动成立

　　确认成立

　　批准成立

　　篇四：

4-3合同的担保

　　第三单元合同的担保

　　一、反担保

　　1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相当于原担保而言被称为反担保。

　　2.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”（但不包括“保证”），也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。

　　3.留置和定金不能作为反担保方式。

　　二、担保合同的效力与担保责任

　　1.担保合同无效（20XX年单选题）

（1）主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

（2）主合同无效而导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　2.主合同解除：

担保合同仍然有效

　　主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。

　　三、保证

　　1.保证合同

（1）保证是保证人与债权人之间的合同关系。

（2）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

　　（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　（5）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　2.保证人

（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（20XX年案例分析题）

　　（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　（4）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

　　3.保证方式

（1）一般保证

　　一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【解释1】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　【解释2】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

（2）连带保证

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。

（20XX年案例分析题、20XX年原制度案例分析题）

　　4.共同保证（保证人≥2人）

　　根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。

（1）按份共同保证

　　保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

　　【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。

（2）连带共同保证

　　①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

　　②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。

　　5.保证责任

（1）保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

（2）债权人转让债权

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。

　　（3）债务人转让债务

　　保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。

保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

　　【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

　　（4）主合同的变更

　　未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　【解释1】债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承

　　担保证责任。

　　【解释2】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

　　6.保证、抵押并存

（1）物保由主债务人提供：

先主后次

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

（2）物保由第三人提供：

没有先后顺序

　　①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

　　②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　7.保证期间（20XX年案例分析题）

（1）根本未约定：

保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）约定不明：

保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。

　　（3）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

　　（4）如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

　　（5）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　8.保证的诉讼时效

　　在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。

连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。

在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。

保证的诉讼时效期间，按照《民法通则》的规定应为2年。

（1）一般保证

　　①一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。

在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

　　②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

（2）连带保证

　　①在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。

　　②债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

　　9.保证人不承担责任的情形

　　有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

　　（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

　　【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。

因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　10.其他规定

（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

　　（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

　　四、定金

　　1.定金数额不得超过主合同标的额的20％；如果超过20％的，超过部分无效。

　　2.定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　3.定金罚则的适用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

　　（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。

只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。

　　篇五：

五种常见的担保方式

　　五种常见的担保方式

　　一、保证：

　　是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　二、抵押：

　　是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

　　三、动产（权利）质押：

　　是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。

　　四、留置：

　　是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　五、定金：

　　指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

　　本文摘自

　　篇六：

合同的担保

　　第五节合同的担保

　　一、概述

　　市场经济是风险经济，同时也是法制经济。

作为市场主体如何依法降低或避免自己的风险就显得非常重要。

合同的担保就是一种有效的防范风险之法。

　　所谓合同的担保就是指依照法律规定或当事人约定为保障债权实现的法律措施。

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全（合同的保全）。

关于后者，本书

　　第四节已专门探讨。

　　狭义的债的担保，即本专题所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

（1）人保：

除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。

包括：

保证；连带债务人以及并存的债务承担。

担保法上仅指保证。

（2）物保：

以债务人或第三人之特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象，包括：

抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前三种。

　　（3）金钱担保：

于债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱之得失与债务履行与否联系在一起，包括：

定金、押金、保证金。

担保法指定金。

　　此外，还有一种担保——反担保。

反担保并非一种独立的担保方式，而是相对于第一担保而设的一种担保，其方式包括保证、质押、抵押等，但不包括留置。

　　注意：

反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。

　　【举例】债权人与债务人之间签订了一个200万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人签订一个从合同（保证合同），当债务人不能清偿到期债务时，由第三人丙代替债务人清偿，如果没有约定保证方式，那么丙企业对该债务承担连带责任。

如果第三人丙代替债务人清偿了债务，那么丙可以向债务人追偿。

因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人向债权人提供担保的同时，丙也可以要求债务人为其提供一个担保，即反担保。

　　【例题·判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同，丙公司为担保人。

随后，甲公司与丙公司签订合同，以甲公司的房产作出反担保。

如果甲公司不能偿还到期借款，丙公司承担担保责任后，有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。

（）

　　【答案】√

　　【解析】本题考核点是反担保。

本题反担保人是债务人自己。

　　按照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）的规定，其担保的方式为：

保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。

　　二、保证

（一）保证和保证人

　　1.保证的概念

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　注意：

在五种担保形式中，只有保证一定是第三人提供的担保，债务人自己不能以保证的形式为自己提供担保。

　　2.保证人

　　保证人是保证合同的债务人，是担保主债务人履行债务的担保人。

　　保证人的范围：

（1）可以担当保证人范围

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

（2）不可以担当保证人的范围

　　国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。

但是，下列情形例外：

　　①在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人；

　　②企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【单选题】根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。

　　A.学校

　　B.医院

　　C.企业

　　D.残疾人联合会

　　【答案】C

　　【解析】本题考核点为保证人。

国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。

　　（3）.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

（二）保证内容和保证方式

　　1.保证内容

　　保证的内容应当由保证人与债权人在以书面形式订立的保证合同中加以确定，保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

　　最高额保证是指保证人与债权人订立一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额的限度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。

　　保证合同应当包括以下内容：

被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。

　　2.保证方式

（1）一般保证

　　①概念

　　一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

责任的保证。

　　也就是说，在主合同纠纷未经审判、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。

　　②先诉抗辩权

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使上述权利：

　　1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如：

债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行；

　　2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　3）保证人以书面形式放弃规定的权利的。

　　【例1】甲欠乙债100万元，丙为一般保证人。

后甲到期不能履行债务，乙诉甲，胜诉，请求强制执行甲。

正在执行过程中，甲被另一债权人丁申请破产，法院立案受理。

乙转而请求丙还款100万元。

问：

丙能否拒绝

　　【答案】不能。

　　【例2】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权（20XX年试卷三第36题）

　　A．债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B．债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C．债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D．保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

　　【答案】A、c。

　　《担保法解释》第25条：

“担保法第十七条第三款第

（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

”由此可见，AC是正确的答案；而B项，虽然债务人移居境外，但有财产可供执行；D项中