必过3天通过一级建造师之《建设工程法规及相关知识》.doc
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2012年必过
3天通过一级建造师之《建设工程法规及相关知识》
第一部分：
建设工程基本法律知识
1.1建设工程法律体系（1010P1）
将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同的法律部门。
建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。
法律部门
主要调整对象或者领域
法规列举
1宪法及宪法相关法
法律基础，根本性、全局性的；重大事项、基本制度
《宪法》、《立法法》《组织法》《选举法》
2民法商法
民法是调整平等主体之间人身关系、财产关系的规范；商法是调整市场经济中商主体、商行为的规范
《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《公司法》《招标投标法》等
3行政法
调整国家机关在行政管理活动中与相对人、监督主体之间的各种关系的规范
《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》《建筑法》《环评法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》
4经济法
调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范
《统计法》《税收管理法》《土地管理法》《标准化法》《审计法》《预算法》《反垄断法》《政府采购法》
5社会法
调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利
《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《社会保险法》
6刑法
规定犯罪和刑罚
《刑法》
7诉讼与非诉讼程序法
规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法律（程序法）
《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》《仲裁法》
1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1011P1-3）★
【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。
以下简称“三版变更”。
注意把握建设工程核心法律的所属部门。
1.1.2法的形式和效力层级（1012P3-6）★★★
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
包括四层含义：
○1立法机关性质和级别○2法律规范外部表现形式○3效力等级○4地域效力.实质是法的效力等级问题——位高、权重、法力高
世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：
习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件（制定法）、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法。
1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5）
法的
形式
制定机关
表现形式及示例
效力等级
可设置的
处罚种类
1宪法（典）
全国人大
《中华人民共和国宪法》
最高
不得抵触，否则无效
2法律
（狭义）
全国人大（基本）及其常委会（一般）
《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》
仅次于宪法；注意《立法法》中规定的“法律保留事项”1
各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）
3行政法规
国务院（中央政府、最高行政机关）
《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》
低于宪法、法律
立法依据：
为执行法律、宪法规定、人大授权
限制人身自由以外的行政处罚
4地方法规、自治条例、单行条例
省级、省会市、较大市的人大及其常委会
《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》
低于法律、行政法规；立法依据：
为执行法律法规；地方事务需要
限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚
5部门（部委）规章
国务院组成部委、直属机构（具有行政主体资格的部门）
《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》；《XX行业XX规定/决定/办法》
低于法律、法规
细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚
6地方政府规章
省级、省会市、较大市人民政府
《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》
低于法律、法规，低于同级、上级地方性法规
细化上位法规定的行政处罚，设立警告、罚款的行政处罚
1《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：
1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自由6非国有财产征收7民事基本制度8基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10其他
其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规
1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6）
1、宪法至上
2、上位法优于下位法
3、特别法优于一般法（前提为“同一机关制定”）
4、新法优于旧法（前提为“同一机关制定”）
5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况
同一机关制定：
新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。
不同机关制定：
○1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。
○2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章，应当提请全国人大常委会裁决。
授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。
6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“三版新增”）
○1备案：
行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30日内，依照《立法法》的规定报有关机关备案。
○2审查：
对违宪或违背法律的规范性文件进行审查
提出主体：
国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会；
其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查）
审查对象：
行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章
审查主体：
全国人大常委会
法律后果：
制定机关修改；全国人大常委会予以撤销
1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（1013P6-9）
建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。
【问题思考】
1、《中华人民共和国标准化法》《中华人民共和国标准化法实施条例》《工程建设国家标准管理办法》三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？
2、《合同法》、《建设工程安全生产管理条例》是否是我国法的形式？
1.2建设工程法人制度（1020P9-12）
1.2.1法人应具备的条件（1021P9-10）
法人
概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
与自然人相对应，是法律的“拟制人”。
法人
应具
备的
条件
1依法成立
成立需经法定程序（批准、核准登记）
2有必要的财产或经费
是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适应
3有自己的名称、组织机构和场所
其中场所是确定管辖权的重要依据
4能独立承担民事责任
本条是与非法人的其他组织区别的关键
定代表人：
是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所
法人
分类
企业法人
依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的
非企业法人
行政法人
有独立经费的，自成立之日起具有法人资格
事业法人
需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格
不需要的，成立起具有法人资格
社团法人
1.2.2法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11）
地位：
法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人）
作用：
1法人是建设工程的基本主体
2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
1.2.3企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12）
1、项目经理部
概念：
施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一次性有弹性的现场生产组织机构。
设立：
大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。
2、项目经理
企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制”必须在企业制度的制约下运行。
3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
1.3建设工程代理制度（1030P12-17）
1.3.1代理的法律特征和主要种类
代理是指代理人以被代理人（即：
本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担的法律制度。
注意：
代理中有三方当事人：
被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。
1、代理的主要法律特征
1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
代理人要有独立意思表示，否则不是代理
2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为
3代理行为必须具有法律意义
即产生法律后果
4代理行为的法律后果归属于被代理人
代理人的行为法律上视为被代理人的行为
2、代理的主要种类
代理种类
产生依据
主要特点
典型示例
委托代理
被代理人的授权
应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间
建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为
法定代理
法律的直接规定
全权代理
未成年人或者精神病人（无限人）的监护人
指定代理
法院或者有关机关指定而产生
常发生在诉讼中，全权代理
父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中指定担任诉讼中代理人
1.3.2建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15）
1、建设工程代理行为的设立
1不得委托代理的建设工程活动
法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理
例如：
建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为
2须取得法定资格方可代理
一般代理行为，对代理人资格无要求；如：
诉讼代理人
某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：
建设工程施工项目的招标代理、委托监理等
3民事法律行为的委托代理
应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间
授权不明，代理人和被代理人承担连带责任
2、代理行为的终止
委托代理终止
法定代理或者指定代理终止
1、期满或者完成委托
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托
3、代理人死亡
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为被代理人或者代理人的法人终止
1、被代理人取得或者恢复民事行为能力
2、被代理人或者代理人死亡
3、代理人丧失民事行为
4、有权机关取消指定
5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）
注意：
被代理人发生3、4的情况不必然终止代理
注意：
在法定、指定代理下，被代理人必是无限人；
3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1、2、5的情形）
1代理期间届满或代理事项完成
2被代理人取消委托或代理人辞去委托
通知到对方即生效，无须对方同意
造成对方损失要赔偿，除非己方无责任
3作为被代理人或代理人的法人终止
1.3.3代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17）
1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为
2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代理人的利益情况除外）
3、无权代理、表见代理与默示授权
特殊情形
产生原因或构成要件
法律后果
无权代理
○1无权：
自始未授权
1被代理人追认，转化为有权代理
2被代理人拒绝，行为人承担责任
○2越权：
超越授权范围
○3超期：
期满后继续代理
表见代理
○1第三人有相信有权代理的理由或事实
1无权代理，但代理行为有效，即：
被代理人须向第三人承担责任
2被代理可向行为人追偿
○2本人存在过失
○3相对人善意（善意即不知情）
默示授权
本人知道他人以本人名义实施民事行为，不作否认表示的，视为同意
视为以默示的特殊授权方式，授予行为人代理权
【备注】
1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定
2、表见代理中“有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。
4、不当或者违法代理行为的法律责任
不当或违法行为
责任承担后果
1、授权不明
被代理人、代理人承担连带责任
2、损害被代理人利益
代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任
与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责任
3、第三人故意行为
第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任
4、代理事项/行为违法
代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任
被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任
1.4建设工程物权制度（P17-22）
1.4.1物权的法律特征和主要种类（P17-19）
1、物权：
权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
物权特征
债权特征
1是支配权-直接支配
1债权是请求权-要请求债务人履行
2是绝对权-对世权，权利人外均为义务人
2债权是相对权-义务人为特定的债务人
3是财产权-包括财产利益
3债权可以是财产权（益）和非财产权益
4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突
4债权可以并存
2物权种类
物
权
种
类
所有权
（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础
权能：
占有、使用、收益、处分（核心）
客体：
动产、不动产、知识产权、财产权利
用益物权
（他物权）客体为动产、不动产；支配的是物的使用价值
建设用地使用权
宅基地使用权
土地承包经营权
地役权
担保物权
（他物权）客体为动产、不动产、权利；
支配的是物的交换价值
抵押权-客体：
动产、不动产；不转移占有；意定
质权-客体：
动产、财产权利；转移占有；意定
留置权-客体：
动产；需合法占有；法定
1.4.2土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20）
1、土地所有权
我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。
城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民集体所有。
全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经营。
2、建设用地使用权
概念
为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益）
设立
对象
地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权
方式
出让：
经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让
划拨：
严格限制其用途，无期限，无出让金
登记
建设用地使用权自登记时设立
变动
流转
可以流转，条件：
1书面合同，不逾期2变更登记3房地一起动
续期
住宅自动续期，非住宅按照法律规定
消灭
出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书
3、地役权
概念
1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。
2性质：
当事人自行约定的用益物权；
3例如：
为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠
设立
1应订立书面地役权合同：
2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动，采取登记主义的规定不同）
3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权
变动
需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权
供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力
1.4.3物权变动和保护（P20-22）
不动产物权变动
登记主义，合同生效与物权变动无关。
有例外：
如地役权变动等
动产物权变动
交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人
物权保护
1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决
2常见保护方式：
权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做或恢复原状；损害赔偿等
致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任
1.5建设工程债权制度（1050P22-24）
1.5.1债的基本法律关系
1、债的概念：
根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。
2、债的内容：
债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。
与物权不同，债权具有相对性。
即：
债权主体、内容、债权责任的相对性。
1.5.2建设工程债的发生依据
发生依据
解释说明
合同之债
当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据
如：
施工合同、建筑材料采购合同等
侵权之债
非法侵害他人人身或者财产权利；《侵权责任法》规定
1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：
所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）
2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任）
3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）
不当得利
没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；
如：
自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还
无因管理
没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；
如：
饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用
此外常见的还有缔约过失之债。
1.5.2建设工程债的常见种类
1、施工合同之债：
注意债权人、债务人的相对性
2、买卖合同之债：
3、侵权之债：
以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形
分类标准
种类
内容及示例
按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治
意定之债
合同之债
法定之债
侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债
根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况
按份之债
多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务
连带之债
任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担
补充知识点：
债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解）
注意：
连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。
1.6建设工程知识产权制度（1060P24-34）
三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。
1.6.1知识产权的法律特征
知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。
1、知识产权的基本类型
著作权（版权）
除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品”
工业产权
专利权；客体包括：
发明、实用新型、外观设计
商标权；客体为“注册商标”
2、知识产权的法律特征
人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性
1.6.2建设工程知识产权的常见种类
1、专利权
概念
权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权
专利权
主体
发明人
设计人
要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，
组织、资助、帮助的人不算
单位
执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位）
受让人
依合同或者其他方式合法取得
专利权
客体
发明
对产品、方法或者改进提出的新技术方案；
实用新型
对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；
外观设计
对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；
授予
条件
发明/实用新型
新颖性、创造性、实用性
外观设计
新颖性、富有美感、适于工业应用
专利权
发明/实用新型
被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；
外观设计
被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施；
保护期
发明20年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算
专利的申请和审批
提交文件
请求书、说明书及其摘要、权利要求书
专利申请日
专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日
审批制度
发明：
初步审查和公布、实质审查、授予专利权
实用新型、外观设计：
初步审查后公告之日起生效（不实质审查）
2、商标权
概念
商标
与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标
商标专用权
权利人对其注册商标享有专用权
保护
内容
权利内容
权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用
保护对象
注册商标
权利
获得
申请
提交文件
审查和批准
初步审定和公告、异议程序、核准注册
权利
管理
展续
10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6
转让
共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量
使用许可
许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地
3、著作权
概念
作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权
常见作品
建设工程领域常见的有：
文字作品、建筑作品、图形作品
著作权主体
一般
职务作品
工作任务但未用单位条件，归作者；
单位优先使用2年
特殊
职务作品
1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任
2法定或者约定由单位享有著作权
单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励
委托作品
约定优先；无约定归受托人
保护期限
1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制
2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年
3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期，为50年，截至于作品首次发表后第50年的12月31日；但作品完成后50年内未发表的不再保护
4、计算机软件的法律保护
概念
计算机程序及其有关文档
著作权
归属
1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权
2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受任务方，任务书有约定的，从约定
3有下列情况之一的归单位：
○1工作任务○2本职工作○3主要使用单位条件，并由单位承担开发软件责任
著作权限制
1合法复制品所有人权利：
使用软件、备份、修改或改进
2合理使用（为学习和研究）
保护期限
自然人的软件著作权，终生+死后50年
合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年
单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护
1.6.3建设工程知识产权的保护
知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的保护。
1、建设工程专利权的保护
保护范围
发明、实用新型以《权利要求书》为准
保护方式
《专利法》规定：
权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保；
法院48小时内裁定
2、建设工程商标权的保护
侵权行为
1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标
升级会员 