行政法专题郭如瑾.docx
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行政法专题郭如瑾
行政法专题
主讲：
郭如瑾
行政程序
一、行政程序概述
二、行政程序制度
三、行政程序立法
二、行政程序制度
三、行政程序立法
一、ÐÐÕþ³ÌÐò¸ÅÊö
（Ò»）ÐÐÕþ³ÌÐòµÄÄÚº
ËùνÐÐÕþ³ÌÐò£¬ÊÇÖ¸ÐÐÕþÖ÷Ìå¼°ÆäÐÐÕþÏà¶ÔÈË°´ÕÕÒ»¶¨µÄ²½Ö衢˳Ðò¡¢·½Ê½ºÍʱÏÞÐÐʹÐÐÕþȨ£¨¼´×÷³öÐÐÕþÐÐΪ£©µÄ¹ý³Ì¡£
步骤
方式
顺序
时限
程序的基本要素是步骤
步骤实际上是一个程序过程中的某一阶段，是大程序中的一个小程序，听证，有时就独立称之为听证程序。
方式是实施行为的方法和形式
例如，大多数影响公民权利的行政行为必须是要式行为，不能仅是口头宣示。
顺序是程序的第三个要素
在各个步骤间的关系处于不可倒转或错乱的情况下，各个步骤间就会产生顺序问题。
如：
“先取证、后裁决”
程序的最后一个要素是时限
任何一个程序都必须在一定时限内完成。
没有时间的限制，就可能成为难以完成的程序，或者说，这是追求效率的必然要求。
步骤和方式，构成行政程序的空间表现形式；
顺序和时限构成行政程序的时间表现形式。
作用
程序理性是公认的按照实质标准作成决定的最可靠方法。
因为人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，所以，为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误，从而精确地实现实体法。
（二）行政程序的价值
程序的价值问题在学术界尤其是国外历经无数次争论，主要形成了程序工具主义、程序本位主义、经济效益主义程序论等理论。
程序工具主义认为法律程序仅仅是实现实体法的工具和手段，程序服务和依附于实体，不具有独立价值，程序法是实现实体法的“辅助法”。
既然程序仅为实体而存在，为达到实体所要求的目的程序就可以抛弃，程序工具主义便自然会演变成为程序虚无主义。
程序本位主义主要盛行于英美国家。
程序本位主义把程序放到一个高于实体地位，认为程序高于实体。
但程序本位主义过于关注程序本身的正当性，程序决定结果，在一些情况下便演变成程序形式主义。
观点一：
必须关心程序的独特的品格和理性，程序必须最大限度地理性化从而体现形式公正，体现人道两方面。
从形式公正意义上说，程序必须具备程序法治，透明、中立、听取相对方意见、合理性等因素，
从人的主体性与目的性这个根本命题可推演出法律程序应尊奉参与、平等、人道、保护个人隐私等价值。
有一个著名的“分粥理论”，即6个人分粥，有四组程序：
第一组是一个人分粥，这是人治程序；第二组是两个人分粥，其中一个人分粥、一个人监督，这是不完善的法治程序；第三组是6个人每人一天、轮流分粥，这是绝对平均主义和无政府主义程序；第四组还是一个人分粥，但他必须最后一个拿粥，这是比较完善的法治程序
观点二：
提出行政程序的“正当性”命题，认为程序的正当性标准至少可以从四个角度考虑：
程序性权利，权力的控制，效率的合理，实体权利目标。
公正价值
效率价值
秩序价值
行政公正是首要的价值，秩序只有在正义时才有意义。
将行政公正作为我国行政程序法的价值更能反映人们对我国传统上强大的行政权力的拘束与控制的要求，衡平行政主体与行政相对人之利益。
效率与公正从根本上讲不是相对立的价值
“迟来的正义不是正义”
其实说明了效率的目标是正义
效率价值在行政程序中主要体现在下面几方面：
①立案、调查、行政行为的作出以及执行等，都要遵守一定的期限及一定的形式；当事人提出意见、文书阅览、申请回避、申请复议等也必须遵守一定的期限和形式。
②行政复议、行政诉讼不停止行政行为的执行。
③简易程序。
④行政程序中规定必要的强制措施和紧急处置权。
⑤允许依法授权及委托等内容。
“综合治理，专项整治，突击整顿。
”就是行政权力破坏市场秩序与规则的最为集中的体现。
因为在“综合治理，专项整治，突击整顿”的背后，其实隐含了平时对行政相对人破坏市场和其他社会秩序的容忍甚至纵容，也隐含了法律工具论的人治观念。
（三）ÐÐÕþ³ÌÐòµÄ·ÖÀà
内部程序和外部程序
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法定程序和自由程序
这是以行政程序是否为法所定为标准进行的分类。
这一分类提醒立法者和执法者：
当某一行政行为涉及相对人重大权益或关系重大行政效率时，该行为的程序应由法律进行原则的、甚至详细的规定；执法者必须严格依照法定程序进行行政行为。
抽象行为程序和具体行为程序
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事先程序和事后程序
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行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序
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二、行政程序的基本原则和制度
行政现代化意味着行政民主，而行政民主必须通过行政程序制度实现，
行政现代化意味着科学管理，而在行政领域推行科学管理亦有赖于行政程序制度予以保障。
（一）公开原则及相关制度
公开原则——行政机关应当向行政相对人和社会公开其行政行为。
公开原则体现了公民的“了解权”，也是实现民主的前提。
行政公开应包括涉及公民权利义务的行政立法和其他规范性文件、行政决定、行政过程和档案资料等的公开。
体现公开原则要通过行政立法和规范性文件的公布、情报公开、表明身份、行政决定送达、告知权利、档案资料查询等制度来落实。
情报公开制度
情报公开是现代行政程序的一项重要制度。
它包括的内容非常广泛，涉及行政法规、规章、行政政策、行政决定及行政机关据以作出相应决定的有关材料，行政统计资料，行政机关的有关工作制度，办事规则及手续等。
所有这些行政情报资料，凡是涉及行政相对人权利义务的，只要不属于法律、法规规定应予保密的范围，都应依法向社会公开，任何公民、组织均可依法查阅和复制。
我国法律目前尚未对情报公开制度作出详细规定，但有关法律文件对其有一些零星的规定。
如国务院批准发布的《行政法规制定程序暂行规定》要求，行政法规必须公开发布，在《国务院公报》上登载；《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布。
未经公布的，不得作为行政处罚的依据。
等等。
关于《政府信息公开条例》的颁布
2007年4月24日颁布——2008年5月1日实施
政府信息公开制度的理念是：
“以公开为原则、以不公开为例外”
不能公开的信息主要是三种：
国家机密、个人隐私、商业秘密。
意义
《条例》的出台，一方面可以避免政府信息公开制度因领导人的看法和注意力的改变而改变，增加政府行为的可预测性；另一方面促成了公民守法，公民通过法律程序所获得的信息，不必再通过人情关系以及贿买官员等非正式渠道获取。
这样有利于树立信息公开的权威。
其一，有利于公民参政参政的前提是知政；
其二，有利于公民行使和实现自己的权利；
其三，有利于防止行政腐败；
其四，有利于公民，有效地寻求救济。
例
中国政法大学行政法教授高家伟致信交通部部长李盛霖，信中提出：
交通部应该公开每年的养路费应征数额是多少？
而实际征收上来的数额又是多少？
实际征收上来的养路费又用到哪里去了？
告知制度
告知制度是一种基本的行政程序制度，其具体要求是：
行政主体作出影响行政相对人权益的行为，应事先告知该行为的内容，包括行为的时间、地点、主要过程，作出该行为的事实根据和法律根据，相对人对该行为依法享有的权利等。
告知制度的主要价值在于：
其一，尽可能防止和避免行政主体违法、不当行政行为的发生，给相对人权益造成既成的不可弥补的损害。
其二，有利于减少行政行为的障碍和阻力，保证行政行为的顺利实施。
例：
杜宝良现象
安徽来京务工人员杜宝良在极其偶然的情况下得知，他在北京真武庙路同一地点违反禁行标志105次，均被“电子眼”拍摄记录在案，须交罚款10500元、交通违章记分210分。
这意味着，起早贪黑、以贩菜谋生的他一年白干了。
此事经媒体披露后引起广泛关注，舆论称之为“杜宝良现象”。
同一人在同一地点以同样方式违法105次，却没有及时从管理部门得到警示，暴露了北京现行的非现场交通执法制度的缺陷。
在这个事例中，北京目前有４种方式可供车主及驾驶人员查询交通违法信息：
到北京市各区县交通支队、大队办公大厅内使用电子触摸屏；上公安交通管理局网站；拨打每分钟收费约3元的声讯电话；定制收费短信服务。
《行政处罚法》虽然规定了行政机关在作出处罚决定之前的告知义务以及当事人的申辩权利，但对于在程序上如何进一步保障告知义务与申辩权利的实现却没有具体的规定，对于电子政务中涉及情况更没有规定。
这些缺欠均可以通过对其修改得到补充和完善。
公平原则及相关制度
公平原则——排除行政机关可能造成偏见的因素，使之公平地对待相对人或相对人各方。
应排除的因素包括：
行政机关对有关情况了解不充分；公务员和行政相对人有利害关系；公务员与行政行为的结果有直接的利害关系；公务员有先入为主的倾向；行政行为的方式不统一，等等。
公平原则主要通过调查、回避、决定与其它职能分离、不单方接触制度、合议、格式统一、信赖保护等制度来落实。
职能分离制度
职能分离制度与其它几项制度有所区别，其直接调整的不是行政主体与行政相对人的关系，而是行政机关内部机构和人员的关系。
该制度要求将行政机关内部的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使。
职能分离制度的主要价值在于：
其一，建立权力制约机制，防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力；其二，防止执法人员的偏见，保证行政决定公正、准确；其三，有利于树立行政机关在公众心目中的公正形象和消除公众对行政机关偏私的疑虑。
不单方接触制度
不单方接触制度要求行政主体在处理某一涉及两个或两个以上有利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们之间的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据等。
不单方接触主要适用于行政裁决行为。
该制度的目的在于：
其一，防止行政机关及其工作人员与一方当事人进行私下交易而导致行政腐败；其二，防止行政机关及其工作人员受一方当事人不实或情绪化陈述及虚假或片面性证据的影响而形成偏见，导致对其他当事人的不利，损害其他当事人的合法权益；其三，维护行政机关在各方当事人心目中的公正形象，减少其对行政决定公正性的疑虑。
回避制度
回避制度包括三项内容：
任职回避、地区回避、公务回避。
回避制度的主要价值在于防止偏私，保障公正。
既保障实体的结果公正，又保障程序的形式公正。
因此，回避制度是行政程序的一项基本制度，在各国行政程序法中有普遍的规定。
信赖保护原则
信赖保护原则的基本含义是指行政行为作出后，行政相对人基于对行政行为的信赖而作出的行为所产生的正当利益应当予以保护，行政机关不得擅自撤销、变更已生效的行政行为，确需撤销或变更的，对无过错的行政相对人应给予合理的赔偿或补偿。
例1：
某甲被某市公安局××分局做出了治安拘留14日的处罚。
某甲申请复议，某市公安局复议维持，某甲遂以某市公安局××分局为被告提起行政诉讼，要求人民法院撤销被告作出的对其拘留14日的治安处罚。
在诉讼中，被告认为原告有从轻处罚情节，决定将对原告的拘留14日处罚变更为2日，原告向受诉人民法院申请撤诉并获准许。
后某市公安局执法监督委员会办公室函告××分局变更2日的决定无效，××分局根据该函告，认为其应当履行某市公安局的复议决定，无权进行变更，故作出纠正决定，将对某甲拘留14日处罚变更为2日的决定撤销。
某甲不服，又提起行政诉讼，要求人民法院撤销XX分局的撤销变更决定。
例2：
2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。
享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的"固定回报"项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出"关于废止《污水处理专营管理办法》的决定"，但并未将该决定告知合作公司和港方。
正当原则与相关制度
正当原则——行政行为应当正规地、符合理性地进行，美国宪法所说正当程序，就是指“符合法治和人类理性”的意思。
要求行政行为的作出必须严肃、有根据、不随意。
程序上必须在作出任何不利于对方的决定以前，先行告知，并听取对方的意见。
要按照自然和社会的规定行事。
体现正当原则的制度有：
行政机关的主管和管辖制度；记录和决定制度；送达制度；听取意见制度；说明理由制度；委托和代理制度；行政步骤的顺序制度等。
记录和决定制度
记录和决定制度的内容是：
行政主体作出影响行政相对人权益的行为，其过程应有记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达相对人，为相对人所受领。
记录和决定制度的主要价值在于：
其一，保证行政行为的严肃性、稳定性，防止行政机关朝令夕改，反复无常，损害相对人的权益；
其二，为行政复议、行政诉讼等行政救济制度提供顺利进行的条件。
主要由行政记录和决定等构成的行政程序案卷是行政复议、行政诉讼证据的基本来源。
其三，规范化的行政程序记录与行政决定书本身体现着现代行政的文明，是行政现代化的标志
说明理由制度
说明理由制度的内容是：
行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是作出对相对人权益有不利影响的决定、裁决，必须在决定书、裁决书中说明其事实根据、法律根据或行政主体的政策考虑。
除了具体行政行为以外，行政机关在制定行政法规、规章或发布其他规范性文件时，在可能的条件下，也应在有关政府公报中说明其事实和法律根据。
对于一个程序过程来说，说明理由是一项基本要求，是法律程序体现正义的必要条件之一。
美国行政法学者韦德强调，无论如何，如果某个行政决定没有说明理由，行政机关将很难使这样的决定正当化。
说明理由制度的主要价值在于：
其一，体现对相对人权利和人格的尊重；
其二，使相对人明了行政行为的根据、理由，以便于相对人理解相应行为和配合相应行为的实施；
其三，增强人们对决定合理性的信心，因为至少在形式上它表明决定是理性思考的结果，而不是恣意。
人们对这样的程序有理由予以信任。
其四，对于裁判者来说，为自己作出的决定说明理由，意味着他在行使权力、作出决定的过程中，必须排斥恣意、专断、偏私等因素，因为只有客观、公正的理由才能够经得起公开的推敲，才能够有说服力和合法性。
参与原则及相关制度
参与原则——公民或行政相对一方对行政行为有权表达自己意见，并使这种意见得到应有重视。
公开原则是公民“知”的权利，参与则是“为”的权利；公正原则是公民对行政行为的客观要求，参与则是公民的主观行动，可见参与原则是公开与公正的结果，是行政程序法基本原则的核心。
体现参与原则的主要制度是听取意见和听证。
听取陈述和申辩
听取陈述和申辩制度是与告知制度紧密相衔接的一项行政程序制度。
在现代行政程序制度中，听取陈述和申辩制度是一项较常见的制度。
听取陈述和申辩制度的主要价值与告知制度的价值基本相同：
其一在于保证行政决定的正确性，尽量避免行政错误的发生；
其二在于保护相对人的权益；
其三在于尊重相对人的人格尊严。
听取陈述、申辩制度是告知制度价值实施的保障，没有听取陈述、申辩制度，告知制度在很大程度上就会失去意义。
效率原则及相关制度
效率原则——行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得理想的结果，也即投入与产出的对比。
效率原则既体现公共利益，也体现行政相对一方的利益。
效率原则的具体制度有时效、行政机关相互协助、简易程序、紧急处置程序、复审不停止执行等制度。
时效制度
时效制度的基本内容是：
行政主体实施行政行为，特别是涉及相对人权益的行为，法律、法规要对之确定明确的时间限制。
时效制度的主要价值在于：
其一，保障行政行为及时作出，避免因行政行为的拖延耽搁造成对相对人权益的损害；其二，防止和避免官僚主义，提高行政效率；其三，督促行政主体及时作出行政行为，防止因时间拖延而导致有关证据散失、毁灭，或环境、条件变化，影响行政行为作出的准确性；其四，有利地稳定行政管理秩序和社会秩序。
救济原则及制度
救济制度虽然不完全是行政程序制度，有实体的内容；也不完全是行政内容的制度，有司法的内容，但由于该制度与行政程序紧密相联系，是对行政行为违法、不当造成的后果进行补救，故仍在整体上被视为行政程序制度。
行政救济制度主要包括：
行政复议，行政复核，以及对行政行为的司法审查等。
行政救济制度作为行政程序制度的主要价值在于：
其一，为行政行为提供内部和外部的控制机器，以随时发现行政行为的错误和纠正错误；其二，为行政相对人的权益提供保障机制，在相对人权益受到违法、不当行政行为侵害时随时给予救济；
其三，为行政程序系统提供信息反馈机制，使行政主体能根据其反馈的社会信息，随时对系统进行调节，以保证行政系统不断处于有序、有效的运转状况
三、行政程序立法
（一）关于行政程序法目标模式问题
（二）关于行政程序法立法模式和立法步骤问题
（一）关于行政程序法目标模式问题
所谓法的目标模式，是指以何种立法目的为基础来构建法律。
目标模式将直接影响法律的总体设计和制度安排，可称之谓法律的“灵魂”。
行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。
行政程序法可以发挥多方面的作用，立法机关可以按照自己的目的进行选择，强化某一方面作用，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。
1、行政程序法的目标模式的分类：
（1）有人认为可以分为控制模式、效率模式、权利模式三类。
（2）有学者认为可分为效率模式和权利模式二类。
权利模式也有称公正模式，或权利保障模式。
观点一：
平衡论
在行政程序法中，效率与公正的冲突确实是存在的，但这种冲突并不意味着各自绝对的排它性，恰恰相反，二者存在内在的联系，公正并非必然排斥效率，反之亦然，公正作为一个价值判断，其含义在特定条件下不断变化。
现代行政法的平衡精神应反映到行政程序法中。
效率与公正价值目标是对立统一的，二者应平衡兼顾。
观点二效率优先论
观点三公正优于效率
我国行政程序法目标模式应以公正为主，兼顾效率，在公正与效率发生冲突情况下一般应注意公正优先，效率为辅，在特定情况和特定环节也可以考虑效率优先。
（二）关于行政程序法立法模式和立法步骤问题
行政程序法的结构模式
对行政程序立法模式的争议主要集中在行政程序立法模式有几种分类以及我国行政程序立法模式应采取哪一种。
行政程序法立法模式分类
（1）认为可分为单一式和复合式。
单一式指制定一部统一完整的法典，并将法典的制定权交由最高国家权力机关行使。
复合式是通过各个单行法律，从不同方面规定行政程序法内容，从而形成一个内容有机联系的法律整体。
2.有学者认为行政程序法有三种法体模式。
一是统一法典模式，二是单行法律法规模式，三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。
我国行政程序立法模式应采取哪一种
第一种观点认为，行政程序立法是一项巨大的工程，在立法上应当采取逐个解决的办法，即不制定统一的行政程序法，而是制定单行的涉及行政程序的法律。
第二种观点认为行政程序法的内容，较为一致的意见是，它是通则而不是法典，只规定共同原则，共同程序等，而且应司法色彩浓一些。
行政强制、行政处罚、行政监察、行政复议等程序以单行法律、法规规定，是否包括行政指导程序意见不一，是否包括其他程序也各持己见。
第三种观点认为应当尽早制定统一的行政程序法典。
立法步骤
一种观点可称为激进式，认为如果尽早制定统一的行政程序法，对中国法治进程的推动将更为有利。
另一种观点可称为渐进式，认为应分两步走，第一步是先对那些与百姓切身利益相关，立法条件相对比较成熟的方面，逐个制定单行的行政程序法律。
第二步是在2010年前制定一部统一的行政程序法。
统一的行政程序法如何制定又有三种主张，有人主张与单行法律的制定齐头并进；也有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，再研究制定统一的行政程序法；还有人主张待各个单行的行政程序法律出台后，把它们编纂成一个统一的行政程序法，不再另行制定统一的行政程序法。
思考题：
1、行政主体的概念和行政主体构成要件
2、我国和法、日国家行政主体理论的区别
3、行政主体、行政人、行政相对人之间的联系与区别
4、什么是行政行为，其成立要件有哪些
5、抽象行政行为和具体行政行为区别的标准和意义
6、什么是无效行政行为，是否应建立无效行政行为制度
7、行政行为效力内容及相互关系是怎样的
8、行政行为撤消的法律后果
9、行政程序的意义
10、行政程序法的基本原则
11、什么是行政法学的基础理论，你对“平衡论”的理解。
12、你对行政处罚“一事不再罚”原则的理解。
第三讲行政行为问题
一、行政行为的成立
二、行政行为的效力
三、抽象行政行为
四、行政事实行为
一、行政行为的成立
第一，主体要素
从主体上看，行政主体是行政行为的发出者
第二，权力要
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