电子商务与知识产权研究 网络营销论文.docx

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电子商务与知识产权研究网络营销论文

电子商务下知识产权研究

摘要：

二十一世纪是信息化的时代，第三产业在各国的比重不断上升，特别是服务业，信息服务业成为21世纪的主导产业，这导致了电子商务的产生和发展，在全球信息化大势所驱的影响下，各国的电子商务不断的改进和完善，电子商务成为各个国家和各大公司争夺的焦点。

随着电子商务的发展，它与知识产权之间的问题越来越严重，如何解决两者之间的问题，保护网络知识产权成为重中之重。

特别是已经产生了，在网上的商标及其商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护等与传统保护根本不同的新问题。

电子商务在网络环境下，已对我国著作权法和商标法产生了较大的影响。

关键词：

电子商务;知识产权;挑战与矛盾;密切联系;应对措施

Abstract：

Thetwenty-firstcenturyistheeraofinformationtechnology,thetertiaryindustryintheproportionoftherise,especiallyintheservicessector,informationservicessectortobecometheleadingindustriesofthe21stcentury,whichledtotheemergenceanddevelopmentofe-commerce,theglobalinformationtechnologytrendsThedriveundertheinfluence,e-businesscontinuedtoimprove,e-commerceinvariouscountriesandbecomethefocalpointofmajorcompanies.Withthedevelopmentofe-commerce,intellectualpropertyrightsandtheissuebetweenthemoreandmoreserious,howtosolvetheproblemsbetweenthetwo,theprotectionofintellectualpropertyrightshasbecomethetoppriorityofthenetwork.Inparticular,hasresultedin,on-linebusinesslogoandtrademarkprotection,protectionofthereputation,imageprotection,commercializationandprotectionofthefundamentaltraditionsofdifferentproblems.E-commerceinthenetworkenvironmenthasbeenontheCopyrightLawandTrademarkLawofChinahavehadagreaterimpact.

Keyword:

Theelectroniccommerce;intellectualpropertyrights;challengeandthecontradictory;closerelation;shouldtothemeasure

引言:

在报纸上有一篇文章——《商标权垄断所有行业？

》1998年6月12日第774期）引起了我的注意，文中提到“商标作为一项知识产权”，再被蓄意抢注后，现行的《商标法》对这种行为所起到的制约作用。

由此我联想到了曾一度在信息产业界炒得很火热的一个话题——域名的抢注问题。

域名作为一个公司的形象和标志，与商标非常相似，同样也属于知识产权的范畴。

域名抢注问题在现今愈演愈烈的电子商务浪潮中具有十分特别的意义。

一、电子商务对知识产权的挑战

由此我们可以发现，电子商务的发展从各方面对知识产权的保护提出了重大的挑战。

（一）、电子商务对传统知识产权观念及特点的挑战

1、电子商务对传统知识产权观念的挑战

传统观念认为：

知识产权是一种无形的、带有地域性范围保护的、有权利人独占的、具有时间限制的智力成果权。

具体地，商标只是保护“文字、图案或其组合”不保护动态过程；著作权只是保护内容的外在表现形式而不保护具体的表达内容及其过程；专利法保护的是技术而不是数据，而且专利的新颖性是通过传统的方式加以判断的；商业秘密和厂商名称等的保护，也是基于区别传统社会的“有形”之特殊性而展开的。

知识产权制度主要是一种确立权利和保障权利的制度，此外也是体现一种激励创造的制度。

传统的知识产权保护观念认为，权利尚未形成，则无权利保护可言；权利的保护有一定的界限并遵循单个法律判断。

但是，网络世界为传统的知识产权观念提出了挑战，如专利的“即发侵权”的制止问题，域名问题迫使人们将商标、厂商名称、商誉、不正当竞争结合起来考虑，甚至提出了“一体保护”的方法。

2、电子商务对知识产权制度特点的挑战

知识产权具有与有形财产不同的一些特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。

其中，又以垄断性（专有性）和地域性显现出更为特别。

如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。

如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。

电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。

“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便：

“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。

在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？

（二）、电子商务对知识产权保护程序的挑战

1、法院管辖

电子商务中具有行为主体难以确定、行为地点难以界定、行为的跨时空性、国性等特点，对传统的诉讼程序也产生了影响。

“网上没人知道你是条狗”，是形容虚拟世界“自由”的一句常用的话。

在网上侵犯他人的知识产权也就比传统的侵权方式隐蔽得多。

电子商务只需要一部电话、一个调解器和一台电脑就可以开展，因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺诈等方面，“不在场”“没有作案时间”等传统的判定方法就难以奏效。

2、证据及保留

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第78条规定：

“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”。

因此，证据必须是“原物”已经成为了《民诉法》对证据的基本要求。

而在电子商务活动中，电子数据存储在计算机内，其打印出来的“书面形式”只是一种复制品，因此原件的要求是困难的。

如果要和其他证据配合才能使用的话，那么电子商务中的数据就不是一个单独的证据了。

网络上流动着的信息，是否要求服务商必须保存所有的数据，法院是否有权对服务商的所有数据进行证据保全，等等一系列问题不仅涉及到案件程序的问题，也直接影响到案件的实质性审理，而且也还要考虑到社会的现实操作可能性问题。

（三）、电子商务对具体的知识产权保护的挑战

1、电子商务对传统著作权保护提出的挑战。

著作权主体的认定方面，根据著作权法规定，如无反证，在作品上署名的人为作者。

这种规定完全适用与网络上署名作品作者身份的认定。

但是，由于网上直接创作的作品未留下任何书面的原稿证据，对于使用笔名、假名的作品在认定方面就存在很大的困难，而且保护的起算时间也难以确定。

由于著作权法是在网络和电子商务尚未普及化使用的情况下制定出来的，因此不可能在立法时就能够预想到今后作品的出现方式和使用方式，从而加以预先的立法保护。

2、电子商务对传统专利权保护提出的挑战。

我国有学者指出，专利法的第2次修订，在理论上有了进步，主要表现在三个方面：

一是解决专利授权及无效程序中与“在先权”冲突的问题；二是传统的“侵权构成要件说”在专利法中开始动摇；三是对民事赔偿的“填平原则”在《消费者权益保护法》之后再次做了突破尝试。

而电子商务无论是对专利制度还是专利法律的理论，都具有较大的影响。

据统计，我国专利申请量迅速增长的20个门类中，有9类属于信息技术领域，将近占二分之一。

统计至2007年7月底，3年里申请发明专利已公布的总量为69157件，其中涉及电子信息技术的发明申请为21135件。

电子商务向专利制度提出了问题，如：

（1）网络环境下如何判断专利的“新颖性”？

专利法对于“新颖性”的判断一般以申请日前没有同样的专利以及没有在出版物上公开发表、没有在国内公开使用过为标准。

而网络技术使得一项技术曾经早于申请日在节点上可以被访问而发现的情况成为可能。

但是要判断在某个节点上出现上载该技术的时间则是相当困难的。

另外，明确界定节点上的技术成为“公知”技术更是相当的困难。

（2）电子申请的技术困难。

专利申请从传统的国别单独申请到国际公约的出现，有条件地变成了“一次申请、多国授权”成为现实可能。

随着政府上网和政府办公的无纸化，专利申请从原来的书面文件向电子化申请发展也被提上了议事日程。

世界知识产权组织起草的《专利法条约草案》和《专利合作条约》细则的修改中，已经明确了专利电子申请的做法。

日本专利管理部门于1990年12月开始实施了电子申请系统接受专利申请。

但是，电子申请的启动，是否还要保留传统的书面申请，以及当书面申请与电子申请发生冲突时应当如何处理，则是要充分考虑和作出正确处理的问题。

二、电子商务与知识产权的联系

由于电子商务发展对知识产权提出了严重的挑战，因此我们必须应对挑战，只有这样才能促进各方面的发展。

在此，我们有必要了解电子商务与知识产权之间存在着非常特殊的关系，这对解决问题有重大帮助。

电子商务与知识产权保护存在着内在的、密不可分的联系,这已成为一个不争的事实。

这种联系主要体现在以下几个方面：

（一）、电子商务的核心问题是“数据信息"

知识产权属于一种“信息产权",从某种意义上讲,它是对符合法定条件的、处于专有领域的一些“信息"提供的法律保护。

电子商务的核心是“数据信息",在构成电子商务的四种“流"中,“信息流"是最基本的、必不可少的。

作为电子商务“信息流"中的相当大的一部分“数据信息"是可以作为“商业秘密"直接得到知识产权法的保护的;而更多“数据信息"的固化、表达可以文学作品、计算机软件、数据库等形式取得版权和其他权利的保护;某些“数据信息"可以商品化,构成“信息化商品"受到商标、商誉等权利的保护;电子商务中进行的商业竞争自然也要受到反不正当竞争法的制约和限制。

不仅如此,现在知识产权的版权保护,已经延伸到在网络环境中对作品（也是一种信息）传播、利用的保护,这对电子商务的健康发展,显得尤为重要。

（二）、知识产权贸易成为电子商务活动,特别是国际间电子商务活动中的一种主要形式和竞争手段

知识产权贸易,狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易,主要包括知识产权许可、知识产权转让等内容;广义的理解还应包括知识产权产品贸易。

以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。

据联合国有关机构统计,国际间技术贸易总额1995年为5950亿美元,2006年信息技术产品出口贸易为9980亿美元,超过了农产品贸易,10年间增加了400多亿。

除了技术贸易以外,以商标许可、商号许可、商业秘密许可、版权许可等形式为主要内容的知识产权贸易,也有飞速的发展,并成为知识经济条件下实现企业发展虚拟化的主要方式。

（三）、知识产权产品已成为电子商务中的一种主要交易对象

随着知识经济的临近,已经出现了知识产业,即以人才和知识等智力资源为第一要素配置的产业,就是通常所讲的高科技产业和版权产业,也可通称为知识产权产业。

在有形商品贸易中,附有高新技术的高附加值的高科技产品,通常被称为“知识产品"或“知识产权产品",在这些高科技产品中凝结着占相当大比重的、多种知识产权的价值,如集成电路、计算机软件、多媒体等产品就属于这类产品。

在无形商品贸易中,计算机软件、包括电影在内的视听作品、录音制品、文学作品等版权产业的产品占据了主要地位。

简而言之,这种主要利用知识、信息、智力开发的知识产品所载有的知识财富,将成为创造社会物质财富的主要形式,这些知识产权产品已成为目前商品交易中的一种主要商品,也是电子商务中的一种主要交易对象。

尤其是版权产品,大部分都可以通过互联网进行“上载"和“下载",实现网上交付,利用电子商务形式进行交易更是独具优势。

（四）、电子商务模式已成为专利保护的一种客体

　专利，是专利权的简称，指的是一种法律认定的权利。

它是指对于公开的发明创造所享有的一定期限内的独占权。

专利制度并非一成不变，它必须随着科学技术的发展所提出的新问题不断变化。

网络技术对专利领域也提出了大量问题。

例如，计算机软件能否成为专利制度保护的客体；因特网的广泛性和开放性对专利“三性”（新颖性、创造性、实用性）中的“新颖性”特点提出了挑战，此外，专利的电子申请方式中涉及的法律问题等等，这些都是在网络环境中需要讨论和解决的问题。

　　美国对于这类基于因特网的电子商务经营模式的专利,采取了极为“宽容"的态度。

那些已在现实社会中广泛应用的经营方式,首次移用到因特网上,便可获得专利保护,将已有的经营模式“系统化"也可获得专利保护。

对于因特网上电子商务经营模式给予专利保护,尽管争议甚大,且会产生较大的负面影响,但它确实可以刺激和推动电子商务的发展,这也是事实,不容忽视。

（五）、电子商务为知识产权的获得提供了一种新的途径

　在电子商务的影响下,一种新的获得知识产权的途径——电子申请也已问世。

电子申请就是以电子文件的形式向国家知识产权主管机关提交知识产权确权申请。

按照传统的做法,这类申请（如专利申请、商标注册申请等）应该是以纸件为载体进行的。

以电子申请形式获得专利权、商标权,从其实质内容来看,是获得知识产权的一种新途径,也可以看作是一种特殊的电子商务。

　由于电子商务与知识产权保护存在上述密切的联系,我们在进行电子商务立法的时候必然会想到知识产权保护,涉及到对知识产权法的相应修改。

在我们对知识产权法进行修改时,也应同时考虑到电子商务立法的要求。

我国必须采取相关措施，解决处理好它们间的关系。

三、电子商务中国内加强对知识产权保护的对策

　我国在知识产权法律制度建设方面，在短短的二十多年时间，走过了发达国家100多年所走过的立法过程，并取得了举世瞩目的成就。

在不断完善知识产权法律制度的过程中，现在又面临着中国即将加入世界贸易组织的广度开放之挑战，同时又面临着高科技的电子商务活动的深度开放之挑战。

尽管说我国关于知识产权保护方面已经达到了发展中国家的先进水平，但是，相对于世界公约的要求以及从建立一个良好的尊重知识产权、建立完善的激励机制、维护社会竞争秩序方面来看，我国在对知识产权保护方面的工作仍有待结合电子商务的发展趋势进一步完善。

（一）、开展政府电子商务示范工程,提高国民电子商务知识产权保护意识

　从我国电子商务发展现状看,电子商务虽涉及的领域众多,形式多样,但行业和区域差异较大,企业管理水平有高有低,对电子商务的认识也不统一。

因此,我国政府应适当开展必要的电子商务示范工程,抓试点、重宣传、贵引导,在试点的基础上取得经验,逐步推广,在宣传的基础上普及电子商务基本常识,提高国民电子商务知识产权保护意识,吸引更多的企业或消费者加入到电子商务的行列中来,引导他们有效地进行知识产权的积累和保护。

（二）、建立和完善适合现代科技发展的中国知识产权保护制度

1、在立法暂时“滞后”的情况下，建立自律机制

加强网络自律是解决电子商务侵犯知识产权问题的最根本办法。

尊重他人的知识产权，首先是体现诚实信用原则的要求。

人类文明发展的过程实质上就是人类自律、追求权利实现、尊重他人权利之间协调平衡的一个过程。

没有了自律，就会出现秩序的混乱，仅靠最后防线的法律是根本不足够的。

要建立起适应时代要求的著作权、标记权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争等一系列的自律制度显得尤为必要。

1998年2月在北京成立了中国互联网产业第一个自律性的行业协定-中华企业电子商务联盟；2000年4月成立了国际商会中国国家委员会电子商务委员会。

这些兼有自律性作用的机构，为形成电子商务中行为的自律规则起到了积极的作用。

2、完善电子商务及知识产权立法

电子商务在不断发展，仅靠自律是不够的，要构筑最后的一道防线对权利人和守法者给予法律的保护，将知识经济时代新发展的要求反映到知识产权法律制度之中，尽量减少漏洞。

因此，将电子商务活动纳入法律管制的范畴，制定专门性的电子商务操作规范性法制，强调电子商务过程中对知识产权的法律保护，使合法与非法行为有一个明确的界定，减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及“游离”状态。

英国等国家对“工业版权”加以立法方面的保护，对电子商务中产生的多领域交叉知识产权保护是一个较好的方法，能够从法理及实践意义上解决诸如“域名”、“工业艺术品”、“网络设计”、“电路布图”等到底是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个单方面保护的争论问题。

3、加大执法的力度，强调“一体化”保护手段

对侵犯他人知识产权的行为，要给予严厉的制裁。

只有严格的执法，才有可能实现竞争状态的良性循环，才能真正体现知识产权制度对科技创新的引导、激励、保护作用。

不仅是国内存在知识产权保护问题，国际商业存在同样问题。

电子商务是全球性的一种商务活动，与国际贸易息息相关。

制定的政策还必须着眼于国际，与国际接轨。

这样才能从根本上解决问题。

四、电子商务中在国际上应采取的对策

作为革命性的国际贸易新形式，全球电子商务的兴起，使现行知识产权国际保护制度面临新的更加复杂的挑战。

尤其是域名的知识产权保护与国际协调、全球电子商务中的版权国际保护等亟待研究。

中国作为正在崛起的国际贸易大国，且在知识产权保护方面走在前列的发展中国家，理应在全球电子商务的知识产权保护上采取积极对策。

（一）、知识经济时代的全球电子商务

在世纪之交，人类的科学技术发展进入了一个新时代，其显著标志就是因特网的出现和普及。

它对人类生活带来的巨大而深远的影响，还没有完全显现。

可以断言，它与蒸汽机、电话等发明一样，会导致人类社会的跃进，即进入全新的知识经济（KnowledgeBasedEconomy）时代。

在认识知识经济时代的全球电子商务的发展必然性这一前提下，我们来看一下目前全球电子商务的两种主要方式，进而分析其中的知识产权新问题。

第一种是直接式电子商务，即整个交易过程均以电子手段进行，并且，最终产品亦通过数据信息形式传输给买家。

比如，就某一新版本软件的网上交易而言，买家满足了卖家的支付条件，包括提供个人信用卡密码等一系列必须披露的信息，就可以在网上购得产品。

随着多媒体技术的日新月异，这类网上交易的数据信息化产品将与日俱增。

第二种是间接式电子商务，即买家在网上挑选、定购，并采用电子方式支付，然后由卖家通过传统邮送交付买家。

这与人们常见的邮购方式相比，市场信息不再是一张张塞在信箱里或在发达国家习以为常的一大捆扔在家门口的花花绿绿的商品广告，而是全球电子市场上弹指可得的无数商品信息。

数据化信息技术再发达，也不可能使众多日常生活品和工农业产品消失，因此这两种电子商务方式将始终并存。

（二）、全球电子商务中新的知识产权国际保护

全球电子商务与知识产权及其国际保护关系密切。

众所周知，上世纪末开始的知识产权国际保护，缘起于1873年在维也纳举办的国际发明博览会上，许多国家的发明人拒绝参展，因为担心其发明原理被他人窃取。

在全球经济一体化时代，各国都在制定或实施面向新世纪的对策，力争在未来全球经济竞争中立于不败之地。

随着因特网的进一步发展，国际贸易的“主战场”或许会转移到无形的全球电子市场。

中国作为正在崛起的国际贸易大国，且在知识产权保护方面走在前列的发展中国家，理应在全球电子商务的知识产权保护方面采取积极的对策。

1、大力加强基础电信建设，为我国参与全球电子商务创造条件

在90年代，我国开始实施对外贸易中的电子数据交换（EDI）制度，成立了“中国促进EDI应用协调小组”，成员包括当时的国务院电子信息系统推广应用办公室、国家技术监督局、经贸部、海关总署、中国人民银行、中国银行、中国人民保险公司和交通部。

我国十分重视EDI的推广，于1995年9月建立了EDI的应用平台，已在进出口许可证管理、海关报关自动化和无纸化、国际货运中的电子合约以及电子化邮政等方面取得了可喜的成绩。

但是，EDI是在因特网尚未普及化之时提出的，现已被更先进的电子商务（EC）所代替或包容。

EC与EDI相比，对基础电信的技术要求更高，并且不局限于经营外贸业务的厂商范围，而是开始形成了一个全球电子大市场，使任何厂商乃至普通百姓都可参与交易。

从目前情况来看，我国虽已着手建立电子商务的运行系统，但是现有的基础电信建设还跟不上全球电子商务发展的步伐，必须大力加强。

因此，要想发展全球电子商务，我国的基础设施建设还是落后的，只有基础好了才能

跟上发达国际的步伐。

2、与国际知识产权界密切合作，探寻符合国际标准和适合中国国情的域名制度

1997年5月30日，国务院信息化工作领导小组（国务院信息办）印发了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（域名管理办法）。

（1）国务院信息办及其常设机构――中国互联网络信息中心（CNNIC）是中国的域名系统管理机构；

（2）凡在中国境内注册域名，应当依该办法办理；（3）CNNIC负责管理和运行中国顶级域名CN以及CN之下的类别域名和行政区域名这两种二级域名，并采用逐级授权的方式确定三级以（含三级）域名的管理单位；（4）域名注册申请人必须是具有法人资格的厂商；（5）在顶级域名既定的前提下，CNNIC负责建议二级域名的增设、撤销、更名，并由国务院信息办批准公布，三级域名必须根据命名原则申请注册；（6）域名注册申请人根据法定程序申请，并对其选择的域名负责，在其了解范围内，保证不侵害任何第三方的利益；（7）域名注册的审批按照“先申请先注册”的原则进行，不受理域名预留；（8）各级域名管理单位不负责任何与注册商标或企业名称发生纠纷的处理及其法律责任；（9）注册域名实行有偿注册和年检制度，可以变更或注销域名，但不许转让或买卖；（10）在中国境内接入中国互联网络，而不以CN为顶级域名，必须在CNNIC登记备案。

上述概括的我国现行域名管理制度，与美国国防部高级研究项目处（DARPA）及其授权的域名分配机构（IANA）的管理模式相似。

在密切关注国际社会对域名管理制度的改革，尤其是非官方化和商业化的管理趋势之时，考虑中国未来非暂行的域名管理制度，是值得我国信息管理机构和商标管理部门，乃至整个知识产权界重视的前瞻性课题。

建议有关部门组织专家学者对此展开必要的研究。

3、修改中国著作权法，充分兼顾全球电子商务对下世纪版权国际保护的新要求

我们只有立足国情,修订和完善我国现有相关法律,才能对域名权加以有效的保护。

目前各国均没有颁布有关域名保护的专门法律法规,我国在这方面的立法对策可以借鉴其他相关领域的立法经验以及国际上的某些通行作法,对与域名权有关的各种知识产权法律作出相关规定,从而为域名权的保护提供法律依据。

现行的中国版权法普遍存在内容陈旧的现象,即使是有关网络信息版权保护的阐述也很模糊,易造成侵权纠纷和审理结果的随意性,更无法适应电子商务中版权保护的需要。

现有的中国版权法中关于“复制”、“合理使用”、“版权保护期限”等规定亟需依据中国实际情况充分兼顾电子商务中版权国际保护的新要求加以