政法干警考试《民法学》合同法总则笔记1.doc

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政法干警考试《民法学》合同法总则笔记

（1）

1、合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　2、合同的法律特征：

1、合同是双方或多方的民事行为。

2、合同是意思表示一致的民事行为。

3、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为内容。

　　3、合同法：

是指调整合同法律法律关系的法律规范的总称。

　　4、合同法的调整对象与调整范围：

1、合同是平等主体之间订阅的民事权利义务协议，属于民事法律关系。

2、合同法只调整民事法律关系中的财产关系。

　　5、合同法的本质和地位：

合同法本质上是财产流转关系的法律规范；合同法是民法体系中的民事单行法；合同法在社会经济生活中有着举足轻重的作用。

1、保护合同当事人的合法权益。

2、维护社会经济秩序。

3、促进社会主义现代化建设。

　　6、合同法的主要特点：

1、从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。

2、充分体现鼓励交易与意思自治的理念。

3、表现了合同法制定和初稿的时代特色。

4、经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。

5、普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。

6、新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。

7、立法技术不断提高，立法语言日趋规范。

　　7、合同法基本原则的概念和特征：

合同法基本原则：

是指对合同关系的本质的规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。

特征：

合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。

合同法所规定的基本原则：

平等原则，自愿原则，公平原则，诚实信用原则。

保护公序良俗原则和合法原则。

合同法基本原则具有以下主要意义：

1、凝固和体现了立法的根本精神。

2、是合同法具体规范的总的指导思想。

3、提供了最高的行为准则。

4、是实施法律的根本依据。

平等原则：

是我国民法的一项基本原则，也是我国合同法的基本原则，这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。

我国民法的平等原则具体表现为：

1、自然人的民事权利能力一律平等。

2、不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。

3、事主体在民事法律关系中必须平等协商。

自愿：

是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意思，并根据自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

该原则实质上就是传统民法中所谓的意思自治原则或合同自由原则。

合同自由原则有以下内容：

1、缔结合同的自由。

2、选择相对人的自由。

3、决定合同内容的自由。

4、变更解除合同的自由。

5、决定合同方式的自由。

公平原则：

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价，公平是整个民法的精神，它渗透到民法的每个制度中，合同制度当然也不例外。

在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则的主要两个制度：

一是情事变更制度，二是显失公平制度和重大误解制度。

　　诚实信用原则：

诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。

它常常被称为是债法中的最高指导原则或称为“帝王规则”其含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。

同时，诚实信用原则要求当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。

诚实信用原则具有以下内容和功能：

1、确定诚实可信，以善意方式行使权力和履行义务等行为规则。

2、诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。

3、解释法律和合同的作用。

保护公序良俗原则：

公序良俗是公共秩序与善良风俗的合称。

公序良俗是现代民法一项重要的概念和法律原则。

公序良俗原则除包含对当事人本人法律与道德约束外，更多地包含了法官自由裁量权因素，具有十分灵活的特性，尤其在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及直辖市各种利益冲突，保护弱者、维护社会道德秩序等方面发挥着重要的作用。

　　8、合同的分类：

1、诺成合同与实践合同。

合同根据其成立是否需要这际交付实物分为诺成合同与实践合同。

诺成合同是指当事人意思表示一致便告成立的合同，实践合同又称要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交会标的物才能成立的合同。

2、要式合同与不要式合同，根据合同成立是否以一定的形式为要件，可将合同分为要工本合同与不要式合同。

要式合同是指依据法律规定必须采取一定形式方能成立生效的合同。

所谓不要式合同是指当事人订立的合同不需要采取法律规定的某种形式，当事人可以任意约定合同的形式，合同除法律有特别规定的以外，均为不要式合同，这也是合同自由原则的一个体现。

3、主合同与从合同。

根据合同相互间的主从依附关系，可以将合同分为主合同与从合同，所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。

所谓从合同，就是不能独立存在，而以其他合同的存在为存在前提的合同。

4、单务合同与双务合同。

合同根据当事人双方是否互负对待给付义务分为双务合同与单务合同。

双务合同是指还价双方互负对待给付义务的合同，即一方愿意负担义务，目的在于使相对方因此负担对待履行的义务。

单务合同是指仅在一方负担给付义务的合同。

单务合同分类的意义：

1、是否适用同时履行抗辩权。

这种抗辩权只有双务合同当事人方能行使，单务合同当事人因并无对待给付义务存在，故无此抗辩权。

2、在风险的负担上不同。

由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人导致不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有合同权利亦归于消灭。

在此情形下，一方因不再负有合同义务也无权要求对方作出履行；如果对方已经履行的，则应将其所得返还给对方，在单务合同中，则不会发生上述问题。

3、因一方过错导致合同不能履行的后果不同。

在双务合同中，当事人因过失不履行或不完全履行合同时，除非违约方已经履行合同，可以要求违约言履行合同或承担违约责任。

在单务合同中，由于一方负担给付义务，所以不存在上述问题。

5、有偿合同与无偿合同。

根据当事人之间的权利义务是否互为对价，可以分为有偿合同与无偿合同。

当事人之间互为对价给付的合同为有偿合同。

无偿合同是指当事人间无对价关系的合同。

　　9、有偿合同与无偿合同的区分有如下意义：

1、义务内容不同。

在无合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。

2、主体要求不同。

在有偿合同中，当事人双方均必须是完全行为能力人；而在无偿合同中，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。

3、对债权人行使撤销权来廛，如果债务人将其财产无偿转让给第三人严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。

但对于有偿合同，如果不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使，在善意取得制度中，往往也要求善意第三人通过有偿合同取得该动产，否则不能虿成立善意取得。

6、有名合同与无名合同。

根据法律上是否规定一方合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同，有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称和内容的合同。

无名合同，又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同。

7、为本人利益的合同为第三人利益的合同。

8、本合同与预约合同。

这是根据订立合同是否存在有事先约定的关系进行划分的，凡当事人约定将来设立一定合同的合同是预约合同，又称预约。

凡为了今后履行预约合同而订立的合同是本合同，又称本约。

9、格式全同与非格式合同。

这是根据合同必须条款的内容是否由法律直接规定来划分的，格式合同是指合同必须条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。

其特点是一方预先拟定肫不允许相对人对其内容作出变更。

非格式合同，是指法律未对合同内容作出直接规定的合同，实践中绝大多数的合同均属此类，区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效，而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并根据情况约定变列，法律通常要对格式全同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实何去何保障。

10、确定合同与射幸合同。

这是根据合同的法律效果在订立合同时是否已经确定而进行的分类。

确定合同是指合同的法律效果在订立合同时已经确定的合同，射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。

　　10、合同成立的要件：

1、要有两个或两个以上的合同当事人。

2、合同当事人意思表示一致。

　　11、合同的成立与合同生效的区别：

1、所谓合同的成立，是指合同订阅过程的完成，也就是说，缔约人经过平等的协商而对合同的基本内容达成了一致意见，要约和承诺的结束意味着当事人合意的完成，亦即合同的成立，而合同的生效，在广义上，是指合同的有效，即具有了一般的法律约束力，在狭义上，则是指合同约定的权利义务的发生。

区分合同的成立与生效，有重要的理论与实践意义，从理论上说，二者的区别是：

1、两者的法律后果不同。

合同生效以后，合同就得到了国家的确认和保护，故违反合同即须承担违约责任；而如果合同仅仅是成立，但阳终被认定为均儿，那就只存在缔约责任问题。

2、国家主动干预的程度不同。

对违反合同的生效要件、内容违法的合同而言，即使当事人不主张合同无效，国家亦应主动干预；而对已成立的合同，即使其内容不完全，条款有疏漏，只要当事人自然，也应当认为该合同业已成立，国家无须主动干涉，完全可以让享有撤销权的人自己去处理。

3、对能否适用合同解释的方法态度不同。

合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在从事同规定有疏漏或不明确而且当事人不否认其存在合同关系的时候，应当允许法院依据尊重当事人意愿和交易的原则。

通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，以确定合同的内容，因此可以说，合同解释制度主要就是为了弥补合同成立中的缺陷而设立的一种制度，而法院绝不可能通过解释，将违法的合同变成为合法的合同。

　　12、合同当事人的缔约能力：

1、合同订立的主体要件。

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，当事人依法可以委托代理人订立合同。

2、具有民事权利能力是当事人订立合同的前提条件。

3、缔约主体的民事行为能力问题。

　　13、要约：

要约在国际商贸实践中亦称为发盘或出盘，在商业活动中有时也叫发价、出价或者报价。

我国《合同法》第14条规定：

“要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约的拘束力：

要约这种订约的意思表示虽然不是法律行为，但当事人发出要约后又违反了要约，而给信赖要约有效的一方造成信赖利益的损失的时候，受要约人同样可以根据缔约过换的原则要求其赔偿损失。

要约一经发出即对要约人产生了法律上的拘束力。

1、对要约人而言，在要约的有效期限内，其必须受自己发出的要约的抵赖、要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更和撤销要约的内容。

要约的构成要件：

1、要约是由特定人作出的意思表示。

2、要约必须其订立合同的基本意图。

3、要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的。

4、要约的内容必须具体确定。

要约邀请：

要约邀请又称要约引诱，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示，通俗地说，就是一方订约人邀请对方向自己发出要约。

　　14、要约与要约邀请的区别：

1、按照法律的规定作出区分。

我国《合同法》第15条明文规定：

寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

2、根据当事人是否愿意居法律上受到约束作出区分。

人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。

由于要约是目的在于订立合同的一种意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。

而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中不能有任何直接订立合同的意思表示。

3、根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。

要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立，而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。

4、根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区分。

询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。

悬赏广告是要约而不是要约邀请。

5、其他因素。

　　15、要约的法律效力：

1、要约的生效时间。

我国合同法的有关规定对要约开始生效的时间采取到达主义，是指要约只有在到达受要约人时才能产生法律上的效力。

2、要约的存续时间。

要约的存续时间，就是指要约可以在多长时间内发生法律上的效力。

要约的存续期限总理2实际上是个完全可以由要约人自己来决定的问题，只有在要约人没有、在要约中确定其存续期间的情况下，才需要根据要约的具体情况来对其予以确定。

口头要约从相对人了解要约的内容时开始生效。

书面要约中具体规定了存续期限的，如明确规定要约必须在某一特定时间前答复才有效时，这一特一的期间即这要约的有效存续期限，如果书面要约中没有规定存续期限的，应以合理期限作为要约存续的期间。

3、承诺适格。

所谓要约的实质上的拘束力在民法上也称为承诺适格，它实际上是指，受要约人在要约生效期内即可以取得依其承诺而成立合同的一种法律地位。

4、要约的撤回和撤销。

（1）要约的撤回：

是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。

（2）要约的撤销：

是指要约人在要约到达受要约人并发生法律效力以后将其取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。

要经的撤销只能在要约生效以后，合同成立之前进行。

以下两种要约不可撤销：

1、要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要弥可撤销的。

2、受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的。

　　16、要约的撤销与撤回的区别：

要约的撤销与撤回的目的都是为了使要约失去法律上的效力，虽然二者都是只能在承诺作出之前来进行，但它们却又存在着区别：

1、撤回发生在要约生效之前，而撤销则发生在要约已经到达受要约人并且生效以后，但受要约人尚未作出承诺的期限内。

2、由于要约的撤销发生在要约已经生效之后，因此对要约的撤销有者严格的限定。

要约失效的原因：

能够引起要约失效的主要原因有：

1、拒绝要约的通知到达要约人。

2、要约人依法撤销或撤回要约。

3、承诺期限届满；4、受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。

5、要约人死亡或丧失民事行为能力，或者作为法人的要约人被撤销。

　　17、承诺：

是反映受要约人在要约的有效期内向要约人作出的，同意要约内容的意思表示。

　　18、承诺的构成要件：

1、承诺必须是由受要约人作出的。

2、承诺必须向要约人作出。

3、承诺必须在要约的有效期限内到达要约人。

4、承诺的内容必须与要约的内容相一致。

5、承诺的方式不能违背要约的要求。

　　19、承诺的生效：

承诺生效时合同成立，承诺的最根本的法律效力即在于其一经作出并送达要约人，合同便宣告成立。

　　20、承诺生效的时间：

大陆法系采取的是到达主义，承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时开始产生法律上的效力，合同在此时即被认为业已成立。