国际私法期末考试重点复习.docx

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国际私法期末考试重点复习

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第一章国际私法基本理论

第一节国际私法基础知识

一、国际私法的调整对象及其特征

（一）国际私法的调整对象

（二）涉外民事关系的法律特征

二、涉外民事关系法律冲突

（一）法律冲突

（二）法律冲突产生的原因

（三）法律的域内效力

（四）法律的域外效力

三、涉外民事关系的调整方法（重要）

（一）冲突法调整

（二）实体法调整

第二节国际私法的范围和定义

一、国际私法的范围

（一）不同法系和国家学者的观点

（二）教材观点

1．外国人民事法律地位规范

2．冲突规范

3．统一实体规范

4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范

第三节国际私法的渊源

一、国际私法的渊源的含义。

二、国际私法渊源包括的类型。

第二章国际私法发展史

第一节国际私法学说史（重点）

一、意大利法则区别说（重点把握）

二、法国的法则区别说

三、荷兰的国际礼让说

四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）

五、英国的既得权说

六、库克的本地法说

七、凯弗斯的结果选择说

八、柯里的政府利益分析说（重点把握）

九、里斯与《冲突法重述（第二次）》

第二节国际私法的立法史

一、国际私法的国内立法史

中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。

1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。

1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。

19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。

二、国际私法的国际立法

海牙国际私法会

第三节我国国际私法的历史

一、我国国际私法的立法史

我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。

1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。

1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。

第三章冲突规范

第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型

一、冲突规范的概念与法律特征

二、冲突规范的结构

冲突规范在结构上有范围和系属组成。

范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连接点

连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。

连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。

连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。

　四、冲突规范的类型

（一）单边冲突规范

（二）双边冲突规范

（三）选择型冲突规范

（四）重叠型冲突规范

五、系属公式

双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：

（一）属人法

（二）物之所在地法

（三）行为地法

（四）法院地法

（五）旗国法

（六）当事人合意选择的法律

（七）最密切联系的法律

　第二节准据法与准据法的确定

一、准据法的概念与法律特征

准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。

准据法有两个法律特征：

1．准据法是经冲突规范指引所援用的法律。

2．准据法是能确定当事人权利义务的法律

二、准据法确定过程中的几个问题

（一）区际法律冲突与准据法的确定

1．区际法律冲突的概念

2．区际法律冲突的解决方法

（二）时际法律冲突与准据法的确定

1．时际法律冲突的概念

2．时际法律冲突的解决方法

　第三节先决问题

一、先决问题的概念

先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。

二、先决问题的法律地位

先决问题具有独立于主要问题的法律地位。

三、先决问题的构成要件

1．先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独立的向法院起诉。

2．先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。

第四节识别

一、识别的概念与起源

概念。

识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。

起源。

1891年德国法学家卡恩在《潜在的法律冲突》一文中首次提出识别问题。

二、识别是对事实构成或事实情况的认识过程

1．识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程，这一过程包括两方面：

A．依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释。

B．依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。

2．识别产生的原因：

A．与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同的法律范畴。

B．不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门。

C．由于社会制度或明或历史传统的不同，会出现一个国家的法律制度是另一个国家所没有的情况。

三、识别的对象

识别的对象是事实情况。

识别的对象不是冲突规范。

识别的对象不是冲突规范中的连接点。

四、识别的法律依据

1．依法院地法识别。

2．依准据法识别。

3．用分析和比较的方法识别。

4．依最密切联系地法律识别。

5．依事实情况发生地国家的法律识别。

第四章冲突规范适用过程中的法律制度

第一节反致

一、反致的概念

1．广义的反致和狭义的反致

2．反致、转致、间接反致的概念

二、反致制度的产生

1．反致制度产生于1878年法国法院审理的福尔果继承案

2．反致产生的原因

A．客观原因。

对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。

B．主观原因。

法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。

C．与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。

三、反致的理论分歧

1．赞成反致的理论

2．反对反致的理论

四、各国反致的立法与实践

1．接受反致、转致

2．接受反致、不接受转致

3．不接受反致、转致

4．我国不接受反致

第二节法律规避

一、法律规避的概念与起源

法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，使对其有利的国家的法律得以适用。

法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案

二、法律规避的构成条件

1．当事人存有规避法律的故意。

2．当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。

3．当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。

4．当事人实现了规避法律的目的的。

5．当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。

三、我国关于法律规避的理论与立法

第三节外国法的查明

一、外国法查明的概念

外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。

二、查明外国法的方法

1．英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。

2．大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。

3．德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人予以协助。

4．秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。

5．我国关于外国法内容查明的规定。

三、外国法内容不能查明时的解决方法

1．以法院地法代替应适用的外国法。

我国法律亦作了相同的规定。

2．类推适用内国法。

3．驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4．适用一般法理。

四、外国法错误适用的司法救济

1．适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。

这种错误各国都允许上诉。

2．适用外国法本身所发生的错误。

对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。

第四节公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。

二、公共秩序保留的历史沿革

三、公共秩序保留的理论

1．萨维尼的公共秩序保留限制例外说

2．孟西尼的公共秩序保留限制原则说

3．布鲁歇的国际公共秩序与国内公共秩序说

4．英、美国家学者侧重研究什么情况下适用公共秩序保留问题

5．俄罗斯、东欧国家学者承认公共秩序保留制度，但主张限制适用。

6．我国学者关于公共秩序保留的观点

四、我国关于公共秩序保留的立法规定

我国关于公共秩序立法，最早见于1950年中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见》中关于“适用当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。

”我国1991年《民事诉讼法》第262条、第268条、1986年《民法通则》第150条、1992年《海商法》第267条、1999年《合同法》第7条都是关于公共秩序保留的规定。

另外，我国关于公共秩序保留的规定也适用于国际惯例。

　重点难点辅导

（二）

第五章涉外民事法律关系的主体

第一节外国人民事法律地位

一、外国人民事法律地位的含义

二、外国人民事法律地位的历史发展的五个时期

三、国人民事法律地位的几种制度

（一）国民待遇，概念以及对象

（二）最惠国待遇，概念以及特点

（三）优惠待遇

第二节自然人

一、自然人的国籍

（一）国籍冲突

（二）国籍冲突的解决

二、自然人的住所

（一）住所的概念

（二）住所的冲突

（三）住所冲突的解决

三、我国关于自然人国籍和住所的法律规定

四、自然人的权利能力与行为能力

（一）自然人的权利能力

（二）自然人行为能力

（三）我国关于自然人行为能力的法律规定

第三节法人

一、法人的国籍

二、我国关于法人国籍、住所的规定。

三、外国法人的认许

第六章法律行为和代理

第一节法律行为

法律行为是指民事主体以设立、变更、或终止民事权利和民事义务为目的的行为。

法律行为形式要件的准据法。

第二节代理

一、涉外代理的法律适用

（一）被代理人与代理人关系的准据法

（二）被代理人与第三人关系的准据法

（三）代理人与第三人关系的准据法

第七章涉外物权的法律适用

第一节涉外物权中的法律冲突

一、涉外物权的概念与特征

二、涉外物权的法律冲突

涉外物权法律冲突主要体现在以下几个方面：

（一）物权的主体和客体

（二）物权的种类与内容

（三）物权的取得、转移和消灭

（四）动产和不动产的区分

（五）物权的保护方法

第二节物之所在地法原则（重要）

一、物之所在法原则的产生与发展

物权依物之所在地法原则产生于13世纪的法则区别说。

当时的物权主要指土地及与土地相关的不动产，而动产适用所有人住所地法，其原因是动产数量太少。

19世纪末、20世纪初，生产力的发展使流动资本增加，动产的比重加大，最终导致动产和不动产物权都适用物之所在地法。

二、物之所在地的确定

（一）有体动产所在地的确定

（二）无体动产所在地的确定

三、物之所在地的适用范围

1．物之所在地法决定物权客体的范围。

2．物之所在地法决定物权的种类与内容

3．物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、和消灭的条件。

4．物之所在地法决定动产和不动产的区别

5．物之所在地法决定物权的保护方法

四、物之所在地法原则适用的例外

1．运送中物品的法律适用

2．船舶、飞机等运输工具的法律适用

3．与人身关系密切的动产的法律适用

4．外国法人财产清算的法律适用

5．无主土地上的物的法律适用

6．外国国家财产的法律适用

五、我国关于涉外物权法律适用的立法与实践

1．我国在涉外物权方面，遵循物之所在地法原则。

2．《民法通则》、《继承法》、《海商法》中对物权的规定。

第三节国有化与补偿问题

一、国有化的概念

国有化是将私人所有的财产收归国有的法律措施。

二、国有化的补偿问题

（一）充分、有效、及时补偿

（二）适当的、合理的补偿

（三）不予补偿

第八章　涉外知识产权的国际保护

第二节保护知识产权的冲突法原则

一、知识产权的法律冲突

（一）专利权的法律冲突

（二）商标权的法律冲突

（三）版权的法律冲突

二、知识产权的法律适用原则

（一）适用知识产权原始国法律

（二）适用保护国法律

（三）原始国和保护国法律兼用

（四）有关知识产权转让的法律适用

第三节保护知识产权的国际公约与国际组织

一、有关保护知识产权的国际公约

（一）《保护工业产权的巴黎公约》

《巴黎公约》1883年3月20日制定，1884年7月7日生效，我国1985年3月19日加入。

《巴黎公约》的内容：

1．国民待遇原则。

2．优先权原则。

3．强制许可原则

4．独立性原则

（二）《专利合作条约》

《专利合作条约》于1970年6月19日缔结，于1978年1月24日生效，我国于1994年1月1日成为公约成员国。

《专利合作条约》是一个非开放性条约。

《专利合作条约》的主要内容。

（三）《商标国际注册马德里协定》

《马德里协定》是非开放性条约，缔结于1891年，生效于1892年，我国1989年申请加入，1989年10月4日对我国生效。

〈马德里协定〉主要内容。

（四）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》

《伯尔尼公约》签订于1886年9月9日，1887年12月5日生效，我国于1992年10月15日成为公约成员国。

公约确立了版权保护四项原则。

（五）《世界版权公约》

《世界版权公约》签订于1952年，1955年9月16日生效，我国于1992年10月30日成为公约成员国。

《世界版权公约》主要内容。

（六）《与贸易有关的知识产权协议》

1．《与贸易有关的知识产权协议》产生的背景

2．《与贸易有关的知识产权协议》的内容

二、世界知识产权组织

（一）世界知识产权组织的建立

1967年7月14日在斯德哥尔摩召开顶国际会议上签订了《成立世界知识产权组织公约》，该公约1970年4月生效。

1974年12月世界知识产权组织成为联合国的专门机构。

我国1980年6月3日成为世界知识产权组织第90个成员国。

第四节我国对知识产权的国际保护

我国知识产权国际保护立法有：

一、我国加入的知识产权保护国际条约、缔结的知识产权保护双边条约。

二、我国国内法律中对知识产权保护的规定。

　第九章涉外合同之债的一般法律适用原则

第一节涉外合同法律冲突与解决方法

一、涉外合同的法律特征：

1．民事关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素。

2．涉外因素的标志是当事人的国籍、住所、或营业所等。

3．一个贸易合同是否是涉外合同，还要考虑外国投资法的适用。

二、确定合同准据法的同一论与分割论

同一论主张将合同的几个方面作为一个整体统一适用一个法律。

分割论主张对合同的几个方面作以分割，分别适用不同的法律。

第二节涉外合同之债的法律适用原则（重要）

一、意思自治原则

1．意思自治原则是确定合同准据法的基本原则，该原则认为：

在合同法律关系方面，当事人既然可以依据契约自由原则按照自己的意志创设合同权利义务关系，那么他们也有权自行决定合同应适用的法律。

2．意思自治原则的产生和发展。

3．意思自治原则的范围

无限意思自治原则，主张选择法律不受限制，但要合法、善意。

有限意思自治原则，主张合同准据法的选择必须与合同有一定的联系。

4．意思自治的方式

明示的意思自治，要求当事人对合同准据法的选择明确的表示出来。

默示的意思自治，法官根据合同中的一些因素推定当事人已默示同意适用某一国法律。

二、客观标志说

客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据，

确定合同的准据法。

在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有：

合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。

三、最密切联系说

（一）最密切联系说的概念与特征

1．最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。

2．最密切联系原则的法律特征：

（1）最密切联系原则是一种新的法律选择方法。

（2）最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻

找与合同最密切联系的法律。

（3）最密切联系联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权。

（二）合同中最密切联系因素的判定方法

1．美国的合同要素分析法

2．大陆法系国家的特征性履行说。

特征性履行是指法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。

第三节我国关于涉外合同的法律适用原则

一、意思自治原则

二、最密切联系的原则

三、强制适用中国法原则

四、国际条约优先原则

五、适用国际惯例原则

第十章几种具体合同的法律适用

第一节国际货物买卖合同的法律适用

一、国际货物买卖合同概述

二、调整国际货物买卖合同的国际公约

（一）《联合国国际货物销售合同公约》

1．该公约于1980年维也那外交会议上通过，1988年1月1日生效。

我国于1986年11月12日交存加入核准书。

2．公约的适用范围

3．公约的适用依据

4．我国加入公约时提出了两项保留

（二）调整国际货物买卖合同的国际惯例

1．影响较大的国际贸易术语解释文件

2．常用贸易术语FOB、CIF、CFR

第二节国际货物运输合同的法律适用

一、海上货物运输合同及其法律适用

（一）班轮运输合同

1．提单及提单的法律职能

2．调整提单运输的国际公约

A．1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》

B．1968年《修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》

C．1978年《联合国海上货物运输公约》

（二）租船运输合同

1．租船运输合同的种类

2．我国法律关于海上运输合同法律适用的规定

二、国际航空运输合同及其法律适用

调整国际航空运输合同的国际公约

A．1929年《华沙公约》

B．1955年《海牙议定书》

C．1961年《瓜达拉哈拉公约》

三、铁路运输合同及其法律适用

调整国际铁路运输合同的国际公约主要有：

《国际铁路货物联运协定》

《关于铁路货物运输的国际公约》

第三节国际货物运输保险合同的法律适用

二、国际货物运输保险合同的法律适用

（一）适用冲突规范确定合同的准据法。

（二）适用国际惯例。

第四节国际贸易支付的法律适用

一、票据及其法律适用

（二）票据的法律冲突及其两大票据法体系

（三）票据法律适用原则

1．当事人票据能力依当事人本国法。

2．票据形式依票据成立地法。

3．票据行为依行为地法。

4．关于票据其他问题依付款地法。

5．票据的诉讼时效日内瓦票据法体系规定为3年，英国法规定为6年。

二、支付方式及其法律适用

信用证

（1）信用证的概念

（2）信用证的法律特征

（3）信用证的种类

（二）支付方式的法律适用

1．托收统一规则

2．跟单信用证统一惯例

第五节国际投资合同及其法律适用

一、国际投资合同

本节所讲的国际投资合同指的是直接投资合同，不包括间接投资合同。

（一）中外合资经营企业合同

（二）中外合作经营企业合同

（三）中外合作开采石油资源合同

二、国际投资合同的法律适用

1．国际投资合同一般适用接受投资的东道国法律。

2．可以适用双方同意的法律。

3．适用国际法规则。

三、我国关于国际投资合同法律适用的规定

在我国境内履行的三资企业合同适用我国法律。

第六节国际技术转让合同及其法律适用

二、国际技术转让合同的法律适用

1．许可人住所地法

2．被许可人住所地法

3．意思自治原则

三、我国关于国际技术转让合同法律适用的原则

1．意思自治原则

2．最密切联系的原则

第七节国际劳务合同及其法律适用

一、国际工程承包合同法律适用

（1）意思自治原则

（2）最密切联系的原则

二、国际劳务合同法律适用

（1）意思自治原则

（2）受雇人惯常工作所在国法律

（3）雇主营业所所在国法律

（4）最密切联系的法律

（5）有利于保护受雇人利益的法律

重点难点辅导（三）

第十一章涉外侵权行为的法律适用

一、侵权行为之债的法律适用

（一）传统侵权行为的法律适用原则

1．侵权行为地法

2．法院地法

3．重叠适用侵权行为地法与法院地法

（二）当代侵权行为法律适用原则

1．侵权行为自体法（Ｐroperlawofthetorts）

2．有限意思自治原则，允许当事人协议选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法。

3．当事人的共同属人法原则

三、我国涉外侵权领域的立法现状

我国《民法通则》第146条规定：

“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

”

我国对侵权行为地的认定。

第十二章婚姻家庭的法律适用

第一节涉外结婚的法律适用

一、涉外结婚的法律冲突

（一）结婚实质要件的法律冲突。

（二）结婚形式要件的法律冲突

二、结婚实质要件的法律适用

（一）适用婚姻缔结地法。

（二）适用当事人的属人法

1．适用双方各自的属人法。

2．重叠适用双方当事人的属人法。

3．适用法院地法。

（三）混合法律适用规则：

1．以婚姻举行地法为主、兼采当事人住所地法或本国法。

2．以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。

三、结婚形式要件的法律适用

对于结婚形式要件的法律适用，综合来看，主要有以下一些具体的做法：

（一）适用婚姻举行地法。

（二）适用婚姻当事人本国法。

（三）选择适用属人法和婚姻举行地法。

（四）领事婚姻制度。

领事婚姻是指本国公民在外国结婚时，经驻在国明示或默示同意，可以在本国在驻在国的外交机关或领事机关办理手续或举行婚姻仪式。

采用此形式缔结婚姻，首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意。

其次，有的国家要求实行对等原则。

最后，一般情况下，经驻在国同意的领事婚姻，在驻在国、派遣国和第三国都是有效的；但如驻在国不承认领事婚姻，则该领事婚姻只在派遣国有效，在驻在国则无效，对第三国来说，该婚姻也可能会被认为无效。

四、我国关于结婚的法律制度

（一）在我国境内的涉外婚姻

（二）在我国境外的涉外婚姻

1．我国公民和外国人在境外结婚，适用婚姻举行地法，亦可适用属人法。

2．中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，可以办理领事婚姻。

（三）外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效力。

（四）领事婚姻。

我国承认领事婚姻，并实行对等原则。

第二节涉外离婚的法律适用

一、涉外离婚案件的管辖权

（一）以住所或居所为标志的管辖原则

（二）以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权原则

二、涉外离婚的法律适用

（一）依法院地法

（二）依属人法

（1）适用丈夫的本国法。

（2）适用原告本国法。

（3）同时适用夫妻各自本国法。

（4）适用共同住所地法，该方法为法国首创。

（5）适用法院地法。

（三）选择或重叠适用当事人属人法和法院地法

1．在采用选择适用当事人属人法或法院地法的各国。

2．一些国家在立法上采用了重叠适用的原则，基本上可分为以下三种情况：

（1）以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。

（2）以采用法院地法为主，兼采当事人属人法。

（3）属人法和法院地法同时适用。

（四）适用有利于离婚的法律

婚姻自由原则在离婚关系方面的体现就表现为各国放宽了对离婚的限制，适用有利于离婚的法律，这便是这一问题的最终解决和目标实现的有效途径。

三、我国关于涉外离