意思表示.docx
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意思表示
一、意思表示的概念
民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示入手。
只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
意思存于内心，是不能发生法律效果的。
当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。
发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。
意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。
作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。
事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。
合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。
民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。
如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。
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二、意思表示的类型
（一）明示和默示
民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。
民法通则第56条规定：
民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。
法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。
区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。
明示
明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。
（1）口头形式。
口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。
口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。
（2）书面形式。
书面形式即书面语言形式，主要指文字（文件、信函、电报）、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。
书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。
书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。
公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。
民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。
登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。
设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。
凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。
默示形式
默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。
默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。
因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。
按默示时的作为和不作为又可划分为：
（1）推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。
所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。
例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。
（2）沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。
不作为即缄默、沉默不语。
民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。
此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。
（二）有相对人的、无相对人的意思表示
意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。
向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。
意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。
为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。
有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：
对特定人的表示和对不特定人的表示
须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。
区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。
对话表示和非对话表示
有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。
口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。
区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。
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三、意思表示的效果
（一）意思表示的拘束力
意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。
意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。
意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。
如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。
再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。
（二）意思表示拘束力的发生
意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间（即该期间始期与终期的确定），以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。
民法通则第57条规定：
民事法律行为从成立时起具有法律约束力。
行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。
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四、意思表示瑕疵
民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。
意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。
（一）欺诈
所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。
受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。
欺诈行为的法律要件是：
在欺诈人方面
（1）须有欺骗他人的行为。
欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。
欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。
（2）须有欺诈故意。
欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：
第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。
这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。
在被欺诈人方面
（1）须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。
被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。
如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。
（2）须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。
如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。
（二）胁迫
胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。
威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。
强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。
当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。
胁迫的法律要件是：
在胁迫人方面
（1）须有胁迫行为存在。
胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。
最高人民法院《民通意见》第69条规定：
以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
（2）须有胁迫的故意。
胁迫人的故意包括两个方面：
第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
（3）须预告危害属于不正当。
所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。
违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。
例如，某甲对某乙说：
“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。
在被胁迫人方面
（1）须因受到胁迫而产生恐惧。
如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。
（2）须因恐惧作出意思表示。
即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。
而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。
这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。
进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。
因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。
（三）乘人之危
因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。
在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。
乘人之危的行为，须具备以下要件：
在乘危人方面
（1）须乘人之危。
即对他人的危难处境加以利用。
危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。
（2）须有乘人之危的故意。
即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。
在危难人方面
（1）须危难人被迫进行意思表示。
即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。
危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。
如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。
（2）须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。
即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。
如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。
（3）须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。
（四）重大误解
重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。
所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：
1．须有错误认识。
所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。
前者是发动型错误，后者则是受动型错误。
错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。
2．须当事人不了解其错误。
即当事人属无意中犯了错误。
如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。
3．须错误性质严重。
判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。
谈民法中的意思表示
一、意思表示的涵义
对于意思表示，在制定法中很难找到明确的概念表述，其仅仅被作为一个特定的法律用语，只能在学理解释中发现。
德国学理上通常认为，意思表示是实现旨在使某种法律效果产生的意思的行为。
台湾学者王泽鉴认为，意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。
郑玉波则表述为：
“意思表示者，乃表意人将欲成立法律行为之意思，表示于外部之行为也。
”在大陆学者中，佟柔先生认为，所谓意思表示，就是把行为人进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。
所以意思表示就是民事主体为了引起特定的法律效果而将其内心意思向外表示的行为。
梁慧星认为，所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。
张俊浩认为，意思表示是行为能力适格者发表其自由形成的私法效果目的的行为。
从以上的各种表述中，我们可以发现共同的地方是：
意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表示由两个要素构成：
一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示行为。
内心意思是意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面，意思表示这一概念直接反映了主观与客观的连接，在这里主观与客观是相互规定的。
意思，不是一般的普通的意思，而是一种具有法律意义的意思，是特定的，是指追求特定法律效果的意思，而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。
二、意思表示的构成要素
关于意思表示构成要素的学理研究中，不论我国大陆还是台湾学者，主要的都是以德国法为资料来源，而且该种理论也成了主导性话语。
其一般认为，意思表示由内心意思与该意思的外部表示两个要素构成，该两个要素在构成上又分为客观要件，即表示行为；主观要件，包括行为意思、表示意识、效果意思。
此种观点以台湾王泽鉴教授为代表。
行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，例如少女含羞点头答应男友之求婚，路人举手招呼计程车。
行为意思要求行为人的动作必须出于行为人有意识的身体动作，而非仅有行为外观。
此要件强调的是行为人的意思自由，其强调的是“表示行为是否是表意人自愿实施的，亦即是否出于表意人的意思，只有具有行为意思的表示行为，方符合意思自治要求，才可能被认定为意思表示”。
效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思，这是意思表示构成的核心。
主体的内心意思是意思表示以及法律行为制度的起点和效力根源。
效果意思所关注的是行为人的内心追求，是行为人内心所想达到的法律效果，其不是指对法律效果的意识，而“需要达到意欲程度，即具有追求的意志”。
例如，承租人具有以一定数量的租金承租某物的法效意思；出卖人具有以一定价金出卖自己物品的法效意思。
表示意识，就是行为人认识其行为具有某种法律行为上意义，例如以邮件订货、电话表示解约等。
这里主要强调的是行为人不仅希望产生自己追求的法律效果，而且基于该目的的外在行为的法律意义其必须理解清楚，实际是对一个“理性人”的基本要求。
表示行为，指外在的行为（作为或不作为）而言，即在客观上可以认为其在表示某种效果意思。
其以书面或口头形式将意思外部化。
表示行为须为自由自觉的行动，如遗失的信函，虽然偶然落到收信人手中，但是也并不具有遗失者的真正意思表示。
表示行为是内心意思被外在感知的途径，只有经过表示行为，表意人的意愿（目的意思、效果意思）才能实现。
另外，还有几种不同的见解，如郑玉波教授认为，意思表示的成立分为两大阶段，即意思与表示，而意思又由效力意思（又称目的意思、基础意思）和表示意思两个要素构成。
胡长清认为，意思表示由目的意思（又称为行为意思、基础意思）、法效意思、表示意思、表示行为构成，等等，但实际上都只是几个不同要素的不同组合而已，无须一一列数。
其实，从以上各种观点来看，一般都认为意思表示是由内部主观意思与外部客观表示两部分构成，而分歧主要是对于行为人内部主观意思的构成分析不同。
对于各种不同的划分，究竟该如何取舍呢？
是否具有一定的取舍标准呢？
理论上有一种观点认为，对于内部意思的要素划分要以是否具有实践作用为准，即如果缺少某种要素应该会伤及意思表示或法律行为的效力。
例如，认为缺少行为意思，行为人在催眠状态下的语言表达和动作，由于缺乏必要的意识而不能成立。
三、意思表示与法律行为区别
法律行为是民事主体实施的有意志的行为，它以发生一定的法律后果为目的。
法律行为既然是有目的、有意志的行为，那么意思表示就必然构成法律行为的核心，或者说是法律行为的本质要素。
人们要想取得预期的民事法律后果，就必须依照法律的规定，将自己要求设立、变更或终止民事法律关系的内在意思通过一定的方式表示出来，使之获得外在的客观表现，内心意思才有可能获得法律上的意义，形成法律行为。
例如，某人想到超市购买一台电脑，目的在于建立买卖关系，以追求与超市之间的买卖关系，这是预期的法律后果。
这一内心的意思或愿望在表现于外部之前，他人无法知晓，买卖电脑的行为亦无从产生。
因此，某人到超市后，必须先将自己想买电脑的想法以口头的、书面的或其他方式表示出来，这一内心意愿表示于外部后，售货员才能知道你要买什么，这件买卖电脑的法律行为才有可能产生，预期的法律后果才有可能实现。
那种当事人仅仅存于内心而尚未表示于外部的意思，并不能让他人知道或了解，在法律上一般是没有意义的。
故意思表示是法律行为的本质要素，没有意思表示，就没有法律行为。
法律行为必须以意思表示为必备要素这一特点，是它有别于其它法律事实的根本标志之一。
如无因管理行为、拾得遗失物的行为、使用自己财产的行为、消费生活品的行为等等，虽然也都产生一定的法律后果，但该法律后果的发生，并非基于当事人的意思表示，而是基于法律的直接规定。
因而，法律行为与非意思表示的行为是不同的。
意思表示虽然与法律行为关系密切，但意思表示只是法律行为的构成要素，意思表示并不等于法律行为。
例如，有的情况下一个意思表示即可成立法律行为，并产生当事人预期的法律后果，意思表示即为法律行为，如所有权之抛弃、放弃继承、免除债务等。
但大多数情况下，仅有一个意思表示并不能成立法律行为，需要两个或多个意思表示，而且两个以上的意思表示必须一致，即达成协议，法律行为方能成立，例如契约。
再如，有些法律行为，除双方当事人意思表示一致外，还必须交付实物，才能成立，如赠与合同、借用合同等；有些法律行为，除当事人双方意思表示一致，还得履行某种特殊行为才能生效（抵押合同须经登记后生效）。
由此区分了意思表示与法律行为，使之成为法律行为制度中的两个基本概念。
可见，法律行为与意思表示，两者既存在密切的联系，同时又相互区别，各有其不同的内涵与外延。
四、意思表示瑕疵——兼论意思与表示的关系
意思表示作为法律行为制度的核心，负载着法律行为制度价值实践化的意义。
意思表示直接决定和影响着法律行为的效力，而效力实际上涉及的是法律对当事人之间行为的评价后果。
在传统民法理论和实践中，对于法律行为的效力，包括合同的成立与生效，但这都是以意思与表示是否一致为判断前提的。
而且，意思表示健全是我们追求和期待的，是保证当事人具有足够自主决定性的条件，是意思与表示之间的自然一致与和谐，然而，意思表示健全的反面就是意思表示瑕疵。
从后果来看，意思表示瑕疵实际就是指意思与表示之间的不一致，两者之间发生了分歧，这对于意思表示来说是“致命”的。
为此，法律在该方面以意思与表示之间的分离为对象进行了细致的评价，也就是我们一般所说的“意思表示瑕疵制度”。
由于社会生活的复杂性，意思表示可以因各种各样的原因而成为“有瑕疵的”表示。
（一）意思表示瑕疵的类型
《德国民法典》在其成熟的意思表示理论基础上，通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量，区分了健全的意思表示和瑕疵意思表示。
《德国民法典》以及其继受者都对意思表示瑕疵进行了深入的理论透视，为利于实践操作对瑕疵进行了类型化归纳，一般包括：
真意保留游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误、（受）欺诈（的意思表示）、（受）胁迫（的意思表示）以及重要性质错误。
对于以上各类意思表示瑕疵，我们可以从不同的角度进行分类和归纳，从意思表示的过程性来看，其可以分为意思瑕疵和表示瑕疵。
1、意思瑕疵
又称为意思（表示）不自由，包括欺诈、胁迫和重要性质错误。
在表示行为之前的意思形成阶段，瑕疵就可能已经存在。
对于意思瑕疵，由于其涉及人的主观状态和内心世界，所以，在推崇个人自由的观念下，传统民法对待意思瑕疵是很谨慎的，原则上认为法律不宜涉入该领域，以避免恣意评判。
但是，法律也没有完全退回，而是尝试着在存在一些明显的外在干扰因素时，确定瑕疵的存在，同时也赋予行为人以一定的自主权，即认为法律行为是可撤消的，而非绝对无效。
2、表示瑕疵
表示瑕疵，主要的发生在意思与表示的连接上，主要包括真意保留、游戏表示、虚假（意思）表示、表示错误，在某种程度上也可以理解为表示行为上的瑕疵，又称为意思与表示不一致。
此项瑕疵又可以分为两种情形，一是表意人知道自己的真意与表示不一致而为的意思之表示，即虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上出现的是表意人主观意思的分离。
二是表意人不知其表示所传达的意思与自己真意不符，即表示错误。
虚伪表示、真意保留和游戏表示，实际上都是行为人故意利用意思与表示的分离追求特定的法律效果，都没有真正的内在意思。
表示错误则是由于表意人欠缺合理思考，而使所进行的行为不符合其内心的真实意思，从而造成了分离。
（二）意思表示瑕疵的背后——意思与表示的关系
通过上面的分析，我们可以看出，传统理论中对于意思表示瑕疵制度的设计是以意思与表示的“对立性”为出发点的。
将意思表示看做是一个由内心意思到达外观表示行为的一个过程，那么在这个过程中，有时难免会发生一些“阻断”，对此“阻断”加以规范和确定其效力，使其恢复畅通的“手段”是不同的。
这些不同“手段”运用的依据就是对意思与表示关系的不同学说。
在此，主要有三种学说：
（1）意思说，主要以表意人的内心意思为准，强调意思表示的成立必须有内心的效果意思为基础，外部表示仅仅是内心意思的公开、传达手段或证明方法。
如果没有内心的效果意思，则外部的表示也就丧失了依据，不能发生法律效力。
（2）表示说，认为应以外部表示为准，无论表意人的内心意思如何，都是无法如实确定的，应该就行为人的外部行为来推知表示意思和效果意思，并最终赋予法律效力，保护相对人的信赖利益和交易安全。
（3）折中说，以为意思说与表示说都过于极端，应予以调和，或者以意思为原则以表示为例外，或者以表示为原则而以意思为例外，方能够调和表意人及其相对人的共同利益。
我们认为，究竟采用何种处理原则，并不仅仅是一个利益考量和政策决定的事情，更是一个价值判断的过程，并反映了在不同价值指导下的不同观察角度。
这一问题应该从意思与表示分立为认识起点，意思与表示当然是有关系的，而且是效力上的牵连，但是由于意思表示所具有的体系功用（与法律行为的关系）以及负载的细化法律行为操作结构的技术价值，不能将意思与表示视为一体或协力，作为意思表示的效力来源；对于意思表示瑕疵制度的设计，也应该回到该制度产生的初衷，即以意思与表示的分立为基础或前提。
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