转承包合同无效的后果.docx
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转承包合同无效的后果
转承包合同无效的后果
篇一：
工程转包合同无效后果
工程转包合同无效后果
转包无效后，如果工程质量合格，实际施工人有权参照转包合同约定支付工程款。
如果合同没有约定价款，则按照当地的政府定额和市场价格确定转包合同无效后，如果工程质量不合格或工程延期，实际施工人不承担违约责任，但实际施工人应承担修复责任，对工程延期承担过错责任，实践中需要较难确定。
建筑工程合格的，按实际工程量结算。
管理费不支付。
最高法院司法解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任
建设工程合同无效的法律后果分析
由于建筑市场竞争激烈，操作不规范，在工程招标投标、工程合同签订和履行等环节违法行为屡禁不止，甚至愈演愈烈，如串标围标、无资质承包、转包挂靠、违法分包等，由此引发大量关于合同效力的争议，有相当数量的施工合同因此被认定无效。
但认定合同无效仅解决问题的一半，当事人更关心的是合同被认定无效后所产生的法律后果。
建设工程合同一旦被认定无效，将直接影响当事人的合同预期及最终责任承担，特别是在工程造价确定、工期索赔、质量索赔、欠款利息计算、违法所得处理、相关行政责任等方面可能造成重大影响。
合同无效对工程造价的影响
工程价款计算的前提是工程质量合格，无效合同也不例外。
在合同无效的情况下，承包人仍有义务确保工程质量合格，如有质量缺陷，应承担相应的质量修复费用。
在合同无效的情形下，如工程质量竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《施工合同司法解释》）
第2条规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，即“无效合同有效化的处理原则”。
因此，工程造价确定与合同效力关系不大。
若合同有效，则应按照合同约定的计价原则计价，若合同无效的情况下，也可参照合同约定进行计价。
在合同没有约定计价方式时，可参照当地政府定额及市场价格确定，即工程造价确定与合同效力无关。
就建设工程合同而言，承包人的最主要权利是请求支付工程价款，而在合同无效的情形下，依据司法解释，承包人无须承担违约责任，其主要权利还能得到法律保障，这对发包人而言很容易造成不公平，也纵容了建设领域的违法行为。
因此，笔者认为应在适用该司法解释规定的同时，也应赋予发包人或因此受损的第三方相应的救济权利。
合同无效对工期索赔的影响
在施工合同纠纷中，因工期延长引起的索赔与反索赔最为常见。
合同有效的情况下，解决双方之间纠纷的主要依据就是施工合同，发包人可依据合同约定请求承包人承担违约责任，无须证明损失的存在，即便发包人没有损失，承包人也应依照合同约定承担相应的工期违约责任。
但在合同无效的情况下，履约过程中承发包各方的过错，不能直接按无效合同条款进行界定。
除非在工程施工过程中当事人就责任承担及损失赔偿达成一致意见，否则任何一方向另一方提出的因工期延长引起的费用索赔都很难得到支持。
因此，工期索赔与反索赔，都以合同有效为前提。
若合同有效，则工期延长的责任方应按合同约定向另一方承担违约责任；若合同无效，由于工期延长的责任很难界定，当事人由此引起的费用损失很难向另一方索赔成功。
合同无效对质量索赔的影响
由于施工过程复杂、质量控制难度大，工程质量影响因素多等因素，容易导致工程质量问题，故在工程合同纠纷中质量索赔亦常见。
在合同有效情形下，对于发包人向承包人提出的质量索赔，依据我国《合同法》采用的是完全赔偿原则，根据《合同法》第112条、113条规定，因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应当由违约方承担赔偿责任。
违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而且应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。
但合同无效的情况下，承包人因自身原因导致工程质量不合格，根据《合同法》
第58条规定无须承担违约责任，但仍需承担相应的过错责任。
但承包人的过错责任赔偿范围法律未作出明确规定，根据《施工合同司法解释》第3条规定，发包人质量索赔的范围主要限于质量修复费用，其他损失很难索赔成功。
因此，不论合同是否有效，发包人均有权提出质量索赔，但质量索赔的范围与合同效力密切相关。
若合同有效，发包人可以依照合同约定或《合同法》相关规定，索赔由此导致的各项直接损失，还可索赔合同的履行利益；若合同无效，发包人索赔仅限于修复费用等直接损失。
合同无效对工程欠款利息的影响
关于利息的法律性质，在理论界存有争议，有人认为利息属于违约金性质，施工合同无效则承包人无须支付利息等违约金。
另外一种观点认为，利息属于法定孳息，即便合同没有利息约定，发包人也应支付利息。
同时，利息的法定孳息性质，决定了约定的利率标准不得高于中国人民银行同期同类贷款利率。
司法实务中通常按后一种观点处理，因此发包人在合同无效的情况下也须支付利息。
因此，不论合同是否有效，发包人均应支付工程欠款利息，但利息计算方法与合同效力密切相关。
若合同有效，发包人应按合同约定的利率标准（不得高于同期同类贷款利率标准）和起算点支付欠款利息；若合同无效，发包人也应支付工程欠款利息，但具体计算方法与有效合同有所不同。
从实际案例看，在合同无效的情况下，是否支持利息，以及利息的起算点和利率标准等均存在较大变数，这对承发包双方均有一定的风险。
合同无效可能引起的其他法律后果
可以收缴非法所得
《施工合同司法解释》第4条规定，因转包、违法分包、挂靠等导致施工合同无效的，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
在司法实务中，违法所得通常表现为转包人因工程转包所实际取得的“差价”、以及被挂靠人因挂靠行为所实际取得的“管理费（或利润）”等，有被收缴的风险。
但在无效合同中，承包人依据合同或定额规定计取的利润是否属于违法所得存有较大争议，有的主张也应予以收缴或者承包人无权计取相应利润，但实务中这样的案例较为少见。
笔者认为，民事法律法规主要调整平等民事主体之间的民事法律关系，在其行为不必然导致国家利益受损的情况下，不宜采取收缴非法所得的处罚措施。
即使民事行为导致第三人利益受损，也应该由第三人主张权利请求返还，收缴非法所得也不能起到保护第三人利益的目的。
因此，非法所得的范围应严格界定，并应慎用该民事制裁措施。
质量赔偿连带责任
根据《建筑法》第66条、第67条及《建设工程质量管理条例》第27条等规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
因此，因转包、挂靠、违法分包导致合同无效的，承包人和实际施工人仍承担质量赔偿连带责任，这与合同效力无关。
行政责任
关于行政责任，《建筑法》第65条、第66条、第67条，以及《建设工程质量管理条例》第62条等规定，承包人存在工程转包、挂靠、违法分包、超越资质等级等违法情形的，根据情节轻重，可能承担多种行政责任，包括：
（1）罚款；
（2）没收违法所得；（3）停业整顿；（4）降低资质等级；（5）吊销资质证书等。
由于认定违法情形及合同无效绝大部分是在民事审判和仲裁活动中，而行政处罚需要由行政机关依申请或依职权另行作出，实务中，除非造成重大质量、安全事故，施工企业因此受到行政处罚的案例很少见，这也是我国为何建设违法行为屡禁不止的主要原因之一。
总之，建设工程合同无效的法律后果，并非简单的“无效合同有效化”处理原则，应具体问题具体分析。
与有效合同相比较，施工合同无效的法律后果表现多样，在司法实务中也存在较多的变数。
了解施工合同无效的法律后果，有助于合同当事人正确认识和理解由此产生的系列影响，从而有效防范合同风险。
篇二：
建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
建筑工程施工合同无效的种类及法律后果
建筑施工合同无效是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[20XX]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
一、合同无效的法定情形及法律后果
无效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。
根据我国《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
除了上述合同全部无效之外，有些合同还可能只是部分无效。
根据我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的;
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果，而不是不发生任何其他意义上的效果。
当事人对无效合同的无效存有过失的，须承担缔约过失上的责任，合同已履行的，当事人之间则发生返还财产的法律效果。
我国合同法第58条、59条对无效合同的法律效果作了相应的规定。
根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必
要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
我国《合同法》第五十九条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。
二、建筑施工合同无效的五种法定情形
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[20XX]14号）的规定，一共有五种情况可能导致建筑工程施工合同无效。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效
为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，建设部颁布了《建筑业企业资质管理规定》。
根据该规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。
各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。
取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。
施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。
专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
根据上述规定，承包人承包工程应当具备相应的资质。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生，《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效
根据《中华人民共和国招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。
根据该规定：
（一）所谓“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目”的范围包括：
（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
（2）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;（3）邮政、电信枢纽、通信、信息络等邮电通讯项目;（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;（6）生态环境保护项目;（七）其他基础设施项目。
（二）所谓“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围包括：
（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
（2）科技、教育、文化等项目;（3）体育、旅游等项目;（4）卫生、社会福利等项目;（5）商品住宅，包括经济适用住房;（6）其他公用事业项目。
（三）所谓“使用国有资金投资项目”的范围包括：
（1）使用各级财政预算资金的项目;
（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（四）所谓“国家融资项目”的范围包括：
（1）使用国家发行债券所筹资金的项目;
（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;（3）使用国家政策性贷款的项目;（4）国家授权投资主体融资的项目;（5）国家特许的融资项目。
（五）所谓“使用国际组织或者外国政府资金的项目”的范围包括
（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
（2）使用外国政府及其机构贷款资金的项目;（3）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
并非凡是符合上述条件、不论项目大小一律进行招标。
根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，上述规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;（4）单项合同估算价低于第
（1）、
（2）、
（2）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
凡是根据上述规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。
此外，《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的，所签署的建设工程施工合同无效。
可能出现中标无效的情况主要有以下情形：
（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，影响中标结果的，中标无效。
篇三：
医院承包经营合同无效的两个问题
医院承包经营合同无效的两个问题
在审判实务中，一般都认为，医院不得承包经营，医院承包经营合同应当无效。
但是，如何适用法律，却值得商榷。
一般做法是以医院承包经营违反了法律法规的禁止性规定而认定无效。
国务院1994年《医疗机构管理条例》第十三条规定：
“医疗机构执业许可证不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”。
卫生部《医疗机构管理条例实施细则》五十五条规定：
“医疗机构名称不得买卖、出借，未经登记机关许可，医疗机构名称不得转让”。
第七十九条规定：
“转让、出借、出卖执业许可证的”，处以罚款，没收违法所得。
还有，卫生部20XX年在《关于加强卫生行业作风建设的意见》中重申：
“医疗机构的财务收支应由财务部门统一管理，内部科室取消与医务人员收入分配直接挂钩的经济承包办法，不准设立小金库”。
据此认为，医院承包经营是出卖、转让医疗机构执业许可证的行为，该行为违反了《医疗机构管理条例》的禁止性规定，依照合同法第五十二条第五项的规定，应当认定医院承包经营合同无效。
况且，卫生部在重申卫生行业纪律中还进一步明确了不准医院内部科室进行经济承包。
若如此说，企业法人登记条例也有明确规定，企业营业执照也不得出卖、转让，那企业承包经营不也是出卖、转让营业执照的行为吗？
事同一理，其企业承包经营合同也应当认定为无效。
或许有人会说，企业承包经营有国务院的行政法规规定允许。
因此可以法无规定即禁止的公法原理，得出企业承包经营（出卖、转让企业营业执照）
有法可依为有效，医院承包经营则法无规定即禁止的结论。
可这样解释似乎也与合同法第五十二条第五项的规定不相符合。
该项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”是有规定，即有具体、明确的禁止性法律规范，而不是无规定。
再说卫生部禁止医院内部科室经济承包的文件，充其量算作部委规章，不是行政法规，不能作为认定合同无效的依据。
那么，对医院承包经营合同是否可按法无禁止即自由的民法原理来认定其有效呢？
个人也持否定态度。
其理由是医院的诊疗行为不同于企业的经营行为。
前者具有很强的社会公共利益性，事关每个人的伤病治疗，事关全社会成员的基本生存权利，具有社会保障性。
而企业行为则以追求利润为目的，一般不具有社会公共利益性。
当年国家为什么允许企业承包经营，一则能使承发包双方实现经济利益的最大化，二则仅由承发包双方的自由意志和利益决定，不涉及任何第三人，不会损害社会公共利益。
若医院也照此进行承包经营，寻求承发包双方的经济利益最大化，则势必损害广大患者的利益。
这绝不是理论推导，已为现实中不少搞经济承包的医院乱收费，滥用药、不对症扩大检查的行为所证实，害得患者苦不堪言。
可见，医院不能搞承包经营的根本问题是可能损害社会公共利益，而不是违反了法律、行政法规的强制性规定。
所以，个人认为，医院承包合同无效的法律适用应是合同法第五十二条第四项规定，即“损害社会公共利益”。
如此，认定医院承包经营合同无效也于法有据。
那么，医院不谋利何以生存发展？
医院生存发展的基本理念就是但求救人，不图其利，就是悬壶济世。
至于医疗成本投入当然应由患者承担。
如果医院经营发生
亏损或者生存发展需要支持，国家和社会都要承担资助的义务。
虽然无论持何种观点，对医院承包经营合同当认定无效无疑。
但是，对医院承包经营合同无效的后果如何处理，则又有不同意见。
分歧的焦点在于对承包经营期间的承包费给付、投资收入或者经营亏损等作何处理。
至于对合同尚未履行不再履行或者在履行当中停止履行的问题倒无争议。
第一种观点认为，对已经履行的部分，按无效作有效处理。
即承包方应支付发包方的承包费不返还，未支付的应当补交；承包方的经营收入归其所有，亏损由其承担；承包方添置的设备归其所有并自行处置，如系添附则按添附处理。
此外尚有其他损失则按过错大小分摊。
第二种观点认为，应当依照合同法和民法通则关于无效合同或无效民事行为的处理原则进行处理。
即双方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；如系双方恶意窜通损害国家、集体或者第三人的利益而取得的财产应当予以追缴，收归国家、集体所有或者返还给第三人；如系其他非法所得，应适用民事制裁予以收缴。
比较两种观点，前者难以成立，对医院承包经营合同无效的处理还是应当适用合同法和民法通则关于无效合同或无效民事行为的处理原则，其理由如下：
一是在理论根据上，前者错误，后者正确。
前者主张无效按有效处理，首先在逻辑上自相矛盾，混淆了无效合同和有效合同的界线，失去了国家司法干预合同效力的意义。
有效和无效都一样。
何必还多此一举否定其效力呢？
对于有效合同，司法应当保障当事人实现其订立合同的目的。
对于无效合同，司法应当否定其履行行为，排除其对经济社会产生或可能产生的不良影响，使双方关系回复到合同订立前的状态。
司法对合同效力的价值评判，对所有合同均适用，不能区别对待。
其次，前者主张双方当事因该合同取得的财产不予返还即无效按有效处理，实是对合同法关于无效合同处理原则之“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的不当理解。
以为作为发包方的医院将医院经营权交付给了承包方经营，承包方支付了承包费给发包方，二者本应相互返还，但经营权一经使用无法返还了，只能折价补偿。
如何折价，双方订立合同时约定一方使用经营权一方获得承包费虽然无效，但其对价却具有相当的客观真实性，可将承包费视为折价补偿金。
而且，在对诸如无效施工合同等某些无效合同的处理中，相关司法解释和司法实务也允许如此操作。
双方不能返还时，按事前双方认可的价值折价补偿，相互抵销当然合法合情合理。
但是，前者错将医院承包经营权合法化了。
正如前所述，司法之所以否定医院承包经营合同的效力，关键在于法律既未设立也不保护医院承包经营权，所谓的医院承包经营权压根就不是一种民事权利，如何会有价值体现，又怎么能折价呢？
同理，那种认为如果医院单方退还了承包费给承包方，医院让承包方白经营了，医院啥也没得到有失公平的理由照样不能成立。
至于说承包方可能获得除去医疗成本支出外的非法所得，通过审计鉴定后，完全可按合同法和民法通则关于追缴返还和收缴制裁的方式处理，承包方亦不能获取任何违法所得。
双方为订立
合同或者履行合同造成的直接经济损失，同样依照合同法的规定按过错承担。
总之，前者主张医院承包经营合同无效在处理上具有不能返还、无需返还、单方返还有失公允、只能适用补偿抵销的特殊性难以成立。
而后者，完全符合无效合同自始无效，排除合同可能产生或者已经产生的违法影响，回复到正常法律关系状态的理论基础和法律价值追求上。
因此，医院承包经营合同无效与一般合同无效的处理并无二致。
二是在适用法律上，前者于法无据，后者有法可依。
医院承包经营合同在现行法律规范上都没有特定地位，其无效的处理当然也没有相应的法律依据。
不过，依照合同法处理医院承包经营合同无效的后果，则依据充分。
首先，尽管医院承包经营合同不是合同法上明确的有名合同，但是按照合同法第一百二十四条的规定，完全可以适用合同法总则的规定进行处理。
其次，合同法总则中第五十二条、五十六条、五十七条、五十八条、五十九条以及民法通则一百三十四条三款关于无效合同（无效民事行为）认定和处理的一系列系统规定，均能满足于对医院承包经营合同无效的处理各种情形。
综上所述，医院承包经营合同无效的处理没有特殊性，其无效的认定和处理，都应当适用合同法和民法
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