德国责任法体系中的交易安全义务评介麻锦亮.docx
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德国责任法体系中的交易安全义务评介麻锦亮
德国责任法体系中的交易安全义务评介
麻锦亮
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2005-10-5
最高人民法院2003年12月26日公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”），其第6条规定了安全保障义务，但学界对其的性质、适用范围及责任的承担问题仍存在不同的观点，因而仍有进一步厘清的必要。
笔者认为，就安全保障义务所针对的问题，两大法系的解决方法差别很大，其根源在于两大法系中合同法与侵权法的关系不同，即各自的责任法体系不同。
[1]有必要指出的是，民事责任法除了侵权责任与违约责任外，还包括其他民事责任，如缔约过失责任、不当得利责任、无因管理责任等等。
但本文为论述需要，仅将民事责任限于侵权责任和合同责任，而不及于不当得利责任、无因管理责任。
至于合同责任，则指的是合同法上的责任，它不一定等同于违约责任，在德国法中它还包括缔约过失责任等其他责任。
虽然合同责任与侵权责任在一般的意义上说是泾渭分明的，但二者在某些交叉的领域却存在模糊不清之处，从而在此国属于合同责任范畴的东西，可能在彼国就归于侵权责任调整。
因此，只有着眼于整个责任法体系的角度，才能全面理解安全保障义务及与其相关的缔约过失责任、附保护第三人签约等制度。
为此，本文从德国责任法体系的角度分析安全保障义务得以产生的背景及其意义，以期能对我们准确理解司法解释有所助益。
一、德国责任法体系
陈现杰法官（最高院“人身损害赔偿司法解释”直接主笔法官）在其权威解释中认为，“经营者的安全保障义务的法理基础，来源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或一般安全注意义务的理论。
”[2]其实，德国法上与我国“安全保障义务”相对的概念是“交易安全义务”。
要想全面的了解德国法上的交易安全义务的产生及意义，必须要对德国的责任法体系作一概要的考察。
德国责任法的一个突出特点是侵权行为法的狭窄性和合同法的宽泛性――“小侵权大合同”，因此原本应由侵权行为法发挥的作用却由合同法代庖。
[3]之所以出现这一状况，就合同法而言，原因之一是因为德国合同法不受契约严格相对性的影响，从而富有弹性以致可以代庖发挥侵权行为法所应发挥的作用。
中世纪，德国契约法的交易形态主要限于以物易物，性质上具有互利性，因此强调收受物品之人提出对价，此时契约法恪守合同相对性原则。
但自19世纪中期萨维尼（Savigny）和温彻夏德（Windschied）提出意思理论――认为权利为个人意思所能自由活动或支配之范围――开始，德国法上合同的本质就开始强调当事人间自愿的、有意识的缔约意思，因而，当事人若有意使第三人享有权利，基于当事人的意思自治，自无不可。
从而德国合同法虽也以合同相对性为原则，但却于此之外承认利益第三人合同的存在。
[4]
另一个原因则是，德国法将债的关系视为一个有机体，从有“社会接触”之时开始，随着双方当事人接触、磋商而开始发展，建立起彼此间的信赖关系，并依诚实信用原则产生若干保护、诚实、通知、说明等附随义务。
附随义务依其功能大体可分为两种：
一是辅助义务，其目的在于促进主给付义务的实现，使债权人的给付获得最大利益的满足。
二是保护义务，其目的在于维护他方当事人人身或财产上的利益。
[5]债的关系的不断发展性主要体现为附随义务因时因地而作不同的发展变化，而给付义务尤其是主给付义务，因其决定合同关系的性质，从而具有固有性、必备性，不会因时因地而异。
债的关系的特别结合的特性决定了其与合同法的密切关联性，因而债法上义务的广延性也部分决定了合同责任的广泛性。
德国契约法上宽松的契约相对性和债法上附随义务的发展性，使得借由合同法的扩张来弥补侵权行为法之不足成为可能。
具体来说，此种扩张包括客观扩张和主观扩张，前者包括借由附随义务扩张至缔约前、契约存续中及终止后而分别产生缔约上过失责任、积极违约、后合同责任等制度；后者包括附保护当事人作用之契约、第三人损害赔偿制度。
[6]
与宽泛的合同法相对的则是侵权行为法的狭窄性。
第一次德国民法草案，在侵权责任法立法体例方面，深受法国法影响，认为对特定侵权行为课以损害赔偿责任，并不足以保护因不法行为所造成之损害，因为事实上不可能将所有的侵权行为形态为全部的列举，因此采取概括立法方式，于704条第一项规定：
“因故意或过失补发侵害他人致生损害者，不问损害有所预见或可得预见，应负损害赔偿责任。
”该条第二项规定：
“因故意或过失不法侵害他人权利者，应负损害赔偿责任，即使损害无法预见亦同。
”但是第二次起草会议的委员们认为，概括侵权行为条款，只是掩饰问题，而没有真正解决问题：
构成要件的抽象化会使法官在认定事实、适用法律时享有极大的自由裁量空间。
由于当时德国国民普遍不信任司法，任何扩大法官职权的规定，都会引起疑虑。
[7]因此第二次草案既未采取普通法列举式规定，也未采取法国法概括式规定，而采折中的概括列举递进式，分别就法益侵害的种类和侵权行为样态加以规定，这就是现行《德国民法典》第823条第1款、第823条第2款以及第826条。
立法者对法官的不信任通过耶林的主客观违法的二元论获得了逻辑上的合理性论证。
“违法性”概念的使用，必然要求或从受害人角度或从加害人角度对侵权行为加以类型化，从而导致侵权行为的精细化。
因为若要考察“违法性”，势必考察违反了什么法、侵害了什么权利或利益、导致什么样的后果，因此违法性本身就是一个综合的概念，而不是一个独立的要件。
而违反不同的法、侵害不同的利益、导致不同的后果是难以为一个统一的一般条款所概括的，于是才有必要将侵权行为类型化，对不同的侵权行为予以区别对待。
所以，立法上的概括列举递进式所蕴含着的立法对司法的不信任，这才是德国民法典侵权行为法狭窄化的深层原因。
二、交易安全义务在德国侵权法上的引入：
几则判例
论及交易安全义务在德国法的形成，广被提及的是枯树案、撒盐案以及兽医案。
枯树案发生于1902年，其案情是：
某一立于公用道路上的枯树倒下造成原告房屋的损害，原告要求枯树的所有人国库承担因此而致的损失。
帝国法院认为，本案中既不存在保护他人之法律，亦无善良风俗的违反，且树木不属于“土地及其工作物”，因而也不适用民法典第836所规定的工作物责任。
但枯树的存在开启了某种危险，而由他人承担此种危险并不符合公平的理念，出于公平的考量，帝国法院认为，此时可以民法典第第823条第1款作为请求的基础。
帝国法院认为，“任何人只要采取较轻的注意措施就可以防止他人损害发生始，就应对自己支配之物产生的损害负责。
”[8]显然，枯树虽对他人的人身或财产产生了一定的危险，但此种危险既未达到危险责任所要求的高度危险的程度，也不属于法律明确类型化的工作物责任，又不属于行为人积极的作为，因而既有的法律并未提供解决本问题的依据，但由受害人承担风险又有悖于通常的法律情感。
此时，扩张解释第823条第1款就有必要，而其契机则是行为义务――这里是危险防止义务的违反，从而具备了构成要件合致性，从而也具备了违法性。
本案虽未明确提及“交易安全义务”，但事实上，已为该理论奠定了法条基础――第823条第1款以及理论基础――事实上的交易安全义务。
撒盐案发生于1903年，该案中，被告某市政府未对供公众通行的石阶上撒盐除雪，致原告在夜间行走时因路滑而受伤。
帝国法院认为，所有权的排他性权能为所有人承担民法典第823条第1款所规定的行为义务提供了基础。
也就是说，所有人既然对所有物为排他的支配，从而使他人负有不得侵害的义务，则根据权利义务相一致或者所有权负有增进社会福祉的社会义务的观念，所有人自然应当保证其所有物不得侵害他人的人身或财产。
就本案来说，所有人既然开启了公共交通，就负有尽交通安全所应达到甚至更进一步的照顾的义务。
从而对此义务的违反，所有人应依民法典第第823条第1款承担侵权责任。
可见，交易安全义务发展之初多被用以解决供公众往来的道路交通事故设备如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。
而之所以要创造出独立的交易安全义务制度，是因为既有的特殊侵权制度既不能为其适用提供法律依据，其立法技术上的特色又使其无法为扩张解释提供更多的空间，因而为对受害人提供救济，第823条第1款就被发现了出来，并最终成为立论依据就是非常自然的了。
至于兽医案，已与交通的开启无涉，因而是交易安全义务理论充分发展之后的产物了，其意义更多的只在于：
帝国法院在该案中明确使用了“交易安全义务”而非前期的“交通安全注意义务”。
诚如学者所言，时至今日，交易安全义务的适用范围已扩及整个私法交易安全，甚至全社会生活范围的安全，尤其是指对发动、持续危险活动负有的义务。
[9]
三、交易安全义务在德国侵权法中的楔入：
理论分析
在一个成文法国家，判例学说若想引入某项成文法自始并未规定的制度，必须要在成文法中为该制度找到依据，从而经由创造性的解释最终引入该制度。
交易安全义务的引入也是如此，如前所述，在德国，其引入的成文法依据就是民法典第823条第1款。
《德国民法典》第第823条第1款规定，“故意或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。
”该条的立法意旨在于，从责任课予的角度宣示了绝对权的不可侵性，一旦侵犯即构成违法，在存在过错的情况下就得承担责任，从而从受害人权利保护的角度为违法性的判断提供了标准，这就是结果不法说。
显然，在立法者的头脑中，其典型的“侵害方式”是对绝对权的直接侵害，而没有涉及间接侵害。
因为民法典已就如公务员侵权、雇用人责任、监护人责任、饲养动物侵权、建筑物侵权等古典特殊侵权形态作出明确规定，而民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法，制定于1871年，甚至早于民法典制定。
制定之初，《损害赔偿法》包括铁路事故责任和雇用人责任两种类型。
严格来说，立法当时，尚无危险归责或危险责任之原理。
随后，虽经1896年、1923年、1939年、1943年四次修改，但除电气、煤气设备之危险责任为该法所吸收外，更多的危险责任，如公害事故、汽车事故、航空事故、水污染、核子污染等均未被纳入，以独立的特别法的形式出现。
[10]民法典以及《损害赔偿法》规定的特殊侵权类型，就其性质而言均属于间接侵害行为，可见，立法者是将典型的间接侵害行为作为特殊的行为而与直接侵害行为区别对待的：
前者采特别立法，后者则采一般概括的模式――即民法典第第823条第1款，因此，就其立法之初而言，民法典第第823条第1款是不包括间接侵害行为的。
民法典制定后，实践中出现了一些既未能为典型特殊侵权行为所规制也不受一般侵权行为所调控的侵害行为，而德国法在立法技术上对特殊侵权行为所采取的具体列举模式以及严格限定的模式限制了法院的解释或造法空间，使得法院只能着眼于具有较高概括性的民法典第823条第1款，通过扩张解释，区分直接侵害行为与间接侵害行为，实现对此类行为的规制，从而在违法性问题上也实现了从“权利保护”向“行为样态”层面的转变。
由上可知，若要正确理解直接侵害行为与间接侵害行为的划分，还得从德国侵权行为法上的违法性理论的变迁说起。
古典时期的罗马法不区分违法和过错，二者统一于同一个概念，即injuria；法国法承袭了罗马法的做法，将二者统一于faute，所不同的不过是以过错吸收了违法罢了。
[11]耶林第一次区分了主观违法与客观违法，即过错和违法，从而使过错内容走向主观化，使过错责任的原则得以牢固树立。
在耶林这一理论的影响下，《德国民法典》第823条明确区分了过错与违法。
[12]根据该条，侵权责任的成立需要满足以下三个构成要件：
构成要件的该当性、违法性和有责性。
[13]构成要件的该当性即狭义构成要件的合致，它包含了加害行为、第一次现实损害以及行为与第一次损害间的因果关系三个因素。
传统理论认为，构成要件一旦合致，即可推定某种行为具有违法性，除非加害人能反证提出合法的违法阻却事由加以推翻，这就是所谓的“构成要件该当性征引违法性”。
只有在违法性确定的情况下，才能进行后续的有责性即有无过错的判断。
可见，违法性的判断上，传统理论采取的是结果违法说。
应当看到，结果违法说的适用是有条件的，否则将可能导致不公正的结果。
其条件之一是，行为所侵害的是已为法律所类型化了的绝对权。
违法性概念的要件化是与行为自由的理念密不可分的，也就是说，不具违法性的行为，即是法律秩序所允许的行为，从而属于行为自由的范畴。
与行为自由相对的是行为人所负有的行为义务，行为人当然可经由自己的意志为自己设定义务，这与行为自由并不矛盾，除此之外，行为人一般不对他人负有积极的作为义务。
至于消极的不侵害他人的不作为义务，它所对应的是绝对权的享有，只不过近代以降的权利本位理念，使得在立法技术上一般不对消极义务作规定，而仅在实体法上规定绝对权的归属而已。
从而权利人以外的人都负有不得侵害的义务。
因此，一旦侵害绝对权并使权利人受有损害，则与损害结果具有因果关系的行为即违反了自己所负有的不加害于他人的义务，因而具有违法性。
至于相对权，则原则上仅存于当事人之间，而不具社会典型公开性，因而一般不是侵权法保护的对象。
总之，权利侵害与违法性是密不可分的。
结果违法说适用于直接侵害行为是合理的，但若适用于间接侵害行为，则会导致不公正的结果。
这里区分直接侵害行为与间接侵害行为的标准是行为与第一次损害间的因果关系。
直接侵害行为是指行为对绝对权造成立即而迫近的危险，无需任何媒介，行为实施的下一瞬间，侵害结果已然形成，换句话说，该行为是损害发生的最后重要条件。
[14]直接侵害行为之所以可以根据结果来判断违法性，并不是说违法性的判断对象是结果（即损害后果），显然，违法性所针对的是行为而非其结果。
但在直接侵害行为中，行为与结果之间的关系是如此立即、直接，以至于从综合的角度来看，二者是融为一体的――结果可视为行为的一部分，因而经由因果关系的媒介，可由结果的发生推定行为具有违法性。
但若从分析的角度，将行为与结果分开观之，则“结果”是绝对权遭受侵害的消极后果，而行为的最终界限便是对绝对权造成侵害的危险状态，此种危险状态在因果链上的继续蔓延，下一瞬间便会造成绝对权侵害的后果。
也就是说，在直接侵害行为中，行为与结果在逻辑上是可以分开的，侵害行为的违法性在于其违反了任何人均负有的不侵害他人绝对权――防止损害结果发生的行为义务，而在此种侵害行为中，行为与结果具有密切关联性，所以可从结果的发生迳行推定行为的违法性，这就是结果不法说得以存在的合理性根据。
所谓间接侵害行为，是指该行为对绝对权仅造成间接的危险，亦即必须透过其他的媒介或者经过一段时间后，始造成侵害绝对权的消极结果。
也就是说，间接危害绝对权的行为并非扮演着该损害事件中最后的重要条件，而系由被害人自己、第三人或者一外部事件（如时间的经过或自然力的作用等）作为该损害事件的最后的重要条件。
[15]至于何为“重要条件”，则取决于法律上的价值衡量，“其答案完全有赖于某种程度内专断的衡量与价值判断而作决定。
”[16]如在各种损害事件中，时间或自然力的因素有时则成为法律上有重要意义的条件，有时则丝毫不被法律所考虑。
在间接侵害行为中，结果不法说就的弊端就显露无遗了。
在间接侵害行为中，行为与结果之间并不像在直接侵害行为中具有紧密的联系性，因此很难马上因为有结果的发生而认定该侵害行为具有违法性。
[17]以交通事故致人伤亡为例，车祸的发生与制造商的制造行为间具有条件关系，故若想归责于制造商，必须证明其具有违法性。
若仍以结果作为判断违法性，则伤亡事故发生的事实除了可推定司机的违法性外，同样可推定间接侵害人汽车制造商的制造行为的违法性，而制造行为本身在法律属于合法行为，乃为法律所允许之事实至为明显。
因此，此时虽仍可借由扩张违法阻却事由的外延或者欠缺有责性而最终免除制造商的责任，但此种做法显然已背离了德国法的框架。
因此，学者多从违法性理论本身来反思结果不法说在适用上的受限性，提出在间接侵害行为场合，采用行为不法说，即此时除了要考察结果外，还需对行为本身作更进一步地评价，以判断是否存在违法性，于是产生了交易安全义务。
从分析的角度来看，直接侵害行为与间接侵害行为的共同点在于，行为均造成了某种危险。
不同点则在于：
第一，在直接侵害行为中，行为是结果发生的最后重要条件，行为与结果间关系的密切性决定了可以将二者作合一的考察，从而可以适用结果违法说，从结果的发生推定行为违法性的存在；但在间接侵害行为中，行为虽造成了某种危险，但并非结果发生的最后重要条件，因而二者在因果关系上尚具有一定的远隔性，所以不能直接从结果的发生推定行为的违法性，而必须借助于有无交易安全义务的违反来确定违法性的有无，从而适用行为不法说。
第二，某种行为之所以具有违法性，其本质在于该行为违反了某种行为义务。
但在直接侵害行为中，行为所违反的是未能避免某种结果发生的行为义务。
而在间接侵害行为中，间接侵害行为并未直接造成某种损害后果，因而其违反的不是结果避免义务，而是危险防止义务，即防止某种危险进一步升高从而超越法规范要求的限度的义务。
这里所说的“危险”是一个规范性概念，它指的是超越法规范容忍限度的危险，[18]并非指所有的危险。
也只有从这个角度，我们才能理解开启或制造某种危险本身并不违法，而多属为法秩序所允许的行为，因而不能简单的以结果的发生来判断其具有违法性。
第三，任何人均负有“不得侵害他人（的绝对权）”的义务，所以结果避免义务是普遍存在的，但并非任何人均负有防止危险存在的义务，因为并非任何行为都制造了危险，所以危险防止义务仅存在于特定的情形。
由此可知，在违法性的判断上，因侵权行为样态的不同而或采结果不法说或采行为不法说是合理的。
最后，有必要加以说明的是，直接侵害行为与间接侵害行为的区分可否与作为与不作为的区分等义使用？
台湾学者林美惠在其广为我国大陆学者引用的《侵权行为法上的交易安全义务研究》一文的第三章中，明确将交易安全义务和不作为责任的扩大相联系，但在第四章论及交易安全义务和违法性的变迁时，广泛运用的一对概念则是直接侵害行为与间接侵害行为，对二者之间的关系并未加以细究。
令人不解的是，在第四章中，作者又举德国的“金属废料案”论证“间接侵害的侵权行为，行为的侵害方式究竟为作为或不作为，并不重要。
”[19]因为在此场合，究竟是作为还是不作为根本就是仁智互见的问题，是很难区分的。
可见，其对两对关系的态度的是暧昧不清的。
一般来说，该两对关系大致是相当的，但并不完全一致，笔者认为，以使用直接侵害行为与间接侵害行为的划分为佳。
因为作为与不作为的区分本来就是相对的，仍以“金属废料案”为例，同样的一件事实――甲将有棱角的金属废料卸在围有篱笆但未上锁的空地上，着眼于卸金属的行为，这是作为；相反，着眼于未锁门的行为，则是不作为。
事实上，不论是作为还是不作为，均属于间接侵害行为，均需考察有无交易安全义务，从而保证最终得出的结论具有相同性。
四、交易安全义务与责任法体系的协调
（一）交易安全义务理论与侵权法内部诸制度与理论的协调
交易安全义务对现有侵权法体系的冲击主要体现在以下几个方面：
1.交易安全义务与归责原则体系的调整
有学者认为，交易安全义务至少发挥着三大功能：
确立民法中的国家侵权责任、由过失责任到危险责任转换的工具、确定不作为责任。
[20]另一种提法则是，交易安全义务一般具有双阶功能――判断构成要件合致以及违法性的有无，至于是否还具有推定过错的功能，即具备三阶功能，则不无争议。
笔者认为，可将交易安全义务的功能分为目的性功能以及技术性功能，该学者所谓的三项功能实际上是从目的性角度谈的，而双阶功能或三阶功能的争议则是从技术性角度谈的。
交易安全义务若仅具二阶功能，则其仅与客观要件相联系，并不会涉及有责性问题，自然也谈不上与归责原则的关系问题了。
只有认为交易安全义务与有责性有某种关联，才有可能探讨交易安全义务是否具有责任转换器的功能问题。
为此有必要分析侵权法归责原则的体系及其变动，从而确定交易安全义务是否具有推定过错功能乃至调整归责原则体系的功能。
德国侵权行为法在逻辑上乃形成“民法等于过错责任主义”、“诸特别立法合成危险责任”之形式。
[21]民法上之侵权行为，系适用于市民日常生活间之相互侵害，自应固守过错责任。
[22]与过错责任属于固有的归责原理不同，学者认为危险责任乃是立法政策的产物，因而应于特别法中规定加以规定。
如前所述，民法典之外，尚有《损害赔偿法》，它是德国侵权行为的特别法。
该法自制定以来，迭经修改，其意在建立危险责任的一般条款的设想至为明显，该设想虽一直未能付诸实施，但其二元归责思想则一直居战后德国侵权法的主流地位，[23]也就是说，危险责任已成为与过错责任并列的责任形式已是趋势所在，只是立法形式尚值研究。
过错责任与危险责任的二元独立是否是绝对的呢？
二者有无融合何交叉？
过错责任是指行为人要为自己的过错行为承担责任，反映在一般侵权责任的构成上，虽因对违法性的认识不同，各国略有差异，但共同的做法是均将过错作为归责的最后要件。
耶林曾有如此名言：
“导致责任发生的不是因为损害而是因为过错，其道理犹如化学上导致燃烧的不是光而是氧一般浅显明白。
”[24]因而“无过错即无责任”被私法学者奉为自明之理。
在德国，基于客观违法与主观违法的划分，过错与违法性至少在理论上是严格区分的，即便出现了所谓的由主观过错向客观过错转变的趋势，过错仅与有责性相联系也仍然被奉为信条。
与过错责任的主观归责相比，危险责任则是无过错责任，即不考虑责任人有无过错，只要责任人控制支配危险物并对其受有利益，则当危险物致人损害时，其就应对受害人承担损害赔偿责任。
可见，危险责任属于客观责任，它并不体现法律对责任人的否定性评价，而仅仅出于受害人保护的政策性判断而由其承担责任。
客观归责虽然在一定程度上体现了损害分散的思想从而与保险制度具有内在的可联系性，但其仍然属于损害移转的民事责任法范畴，因而仍存在可归责性的问题，只是此时的有责性不同于过错责任中的主观归责，而属于客观归责了。
[25]
基于过错责任与危险责任分立的现实，有学者提出了区分不法与不幸，认为过错责任以行为的不法性为必要，而在危险责任中，则不存在违法性，而仅仅出于分担不幸的政策性需要而归责的思想。
[26]事实上，不幸并非法学上的规范性概念，因而它无法内化在侵权责任的构成要件中。
且受害人无辜地遭受损害，不论此种损害属于何种损害，本身即为不幸之事，因而此种区分并不可取。
笔者以为，在客观归责的情况下，将其内化为构成要件，实际上体现为过错要件的舍却，从而以违法性作为最终责任要件。
可见违法性是否具有归责的功能，应视一般侵权行为和特殊侵权行为而作具体分析，在后者场合，则具有归责的功能。
但不论是在过错责任还是在危险责任中，违法性要件事实上都是被虚置的：
即其虽然在理论上被作为一独立的构成要件，但事实上违法性已融入构成要件中，构成要件一经合致，即可征引违法性，只有在责任人举证证明存在法定的违法阻却事由时始能推翻此种推定。
因此，在危险责任中，因其不考虑过错，而只考虑有无违法性，因而自然不存在过错与违法性区分的问题。
即便在过错责任中，就其典型形式直接侵权而言，虽有过错与违法性的区分，但由于违法性的虚置性，以及行为与结果的密切关联性从而可以进行以结果的发生征引违法性，所以，事实上也不存在违法性与过错在判断上的冲突问题。
所以，过错责任与危险责任就其典型形式来说是界限分明的，它源于只需判断有无过错要件即可，而无需纠缠于过错与违法性的区分。
但在其边缘区域，二者的界限则是模糊的，交易安全义务所规制的恰恰就是二者之间的灰色地带。
交易安全义务立基于德国民法典第823条第1款，属于过错责任的范畴；但其针对的是间接侵害行为，在这点上，其与危险责任的关系较之一般侵权行为更近。
从构成要件的角度看，在判断交易安全义务时，通过在判断因果关系时透视法规目的，实际上已包含着法规范的价值判断，此种判断与过错的判断是否存在重合之处？
为维护构成要件的层次性，德国学者Esser认为可根据以下标准区别违法性判断与有责性判断：
违法性判断的重心在于“行为义务的违反”，而有责性判断的重心则在于“行为人意思紧张的欠缺”；前者是纯客观的判断，而后者则还需考虑行为人的类型，如就同年龄、职业或同等技能者为具
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