企业所得税重组政策尚需进一步明确的十八个问题探析.doc
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企业所得税重组政策尚需进一步明确的十八个问题探析
《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税【2009】59号，以下简称59号文）和《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局2010年4号公告，以下简称4号公告）下发以来，对企业重组提供了企业所得税政策平台，对促进兼并重组，鼓励企业做大做强，起到了良好作用，59号文件已经成为企业重组所得税政策的经典文件，然而由于企业重组形式多样，业务非常复杂，企业所得税重组政策尚有很多需要进一步明确的空间，笔者试对其中的十八个问题进行探析。
一、资产收购中承担的债务是否属于非股权支付额
案例1：
M公司资产账面价值1亿元，负债5000万元，资产公允价值为2亿元，净资产公允价值1.5亿元。
2011年，A公司对M公司做资产收购，增资扩股30%的股份，以换取M公司全部资产和负债。
资产收购后，M公司只有一项资产即：
持有M公司30%的股份。
问题：
A公司支付的股权支付额为100%，还是75%？
第一种观点：
在资产收购中A公司收购M公司价值2亿元的资产，以价值1.5亿元的股权和承担M公司0.5亿元的负债来支付。
根据59号文件第2条关于股权支付额的规定，承担负债属于非股权支付额，因此A公司支付对价中75%为股权支付额，25%为非股权支付额。
该项重组不符合特殊性税务处理。
第二种观点：
在资产收购中，A公司实际收购的是M公司全部净资产，而M公司5000万元负债属于被收购净资产的一部分，不属于非股权支付额。
因此A公司的股权支付额为100%，符合特殊性税务处理的条件。
两种观点最大的区别在于，第一种观点认为资产收购的标的为资产，而第二种观点则认为资产收购的标的为净资产。
笔者认为第二种观点更符合59号文件所蕴含的税法原理，其实资产收购、股权收购、吸收合并这三种资产重组方式在本质上是一样的，都是以对方净资产作为标的物，从而达到资本扩张的目的。
只不过资产收购是同被收购企业管理层打交道，资产收购后，被收购企业依然存在，只不过其资产和负债全部转移到收购企业，被收购企业失去了实际生产经营的能力，只剩下股权资产；而股权收购则是同被收购企业的股东打交道，股权收购后，被收购企业依然存在，只是控股企业发生了变化；吸收合并是同被收购企业的股东打交道，吸收合并后，标的企业的资产与负债全部转移到存续企业，被合并企业解散。
这三种方式本质上都是在收购标的企业的净资产，只是方式不同而已，而收购标的物构成中的负债不能看做是非股权支付额，甚至都不能看做是支付额的一部分。
那么什么是承担债务方式支付对价呢？
例如：
A公司吸收合并M公司，A公司支付给M公司的股东增资扩股的20%股权，价值1亿元，同时承诺为M公司的股东承担0.5亿元的债务。
此时，A公司为M公司股东承担债务即是承担债务方式的非股权支付额。
即：
承担债务方式作为非股权支付额，不能属于收购净资产的一部分，而是另外承担的债务。
从以上分析来看，在资产收购中，收购净资产中构成部分的负债不能作为非股权支付额。
但是，由于59号文件并未对此清晰表述，在实践中引起了两种观点的碰撞，财政部和国家税务总局应进一步对该政策进行明确。
二、以控股企业股份作为股权支付额支付是否有持股比例限制
案例2：
M公司净资产公允价值为2亿元，2011年2月，A公司以其持有的A1公司20%的股份（A公司只持有A1公司20%股份，剩余80%股份为另外一家公司持有）支付给M公司的股东，做股权收购。
问题：
A公司该项股权收购中，以A1公司各20%股份支付，是否属于股权支付额？
59号文件规定股权支付额包括以自身股份支付和其控股企业股份支付，而4号公告第六条规定，控股企业是指持有其股份的企业。
因此在实践中就有两种观点：
第一种观点：
既然4号公告规定持有其股份的企业就是控股企业，可见这里的控股企业概念，税收上单独赋予了定义，即：
只要持有其股份，哪怕是1股，都算做控股企业股份，属于59号文件中的股权支付额。
如果按照这种理解，本案例中A公司的股权支付额为100%。
第二种观点：
虽然4号公告规定持有其股份的企业就是控股企业，仍然应该参照会计上的相关概念，只有绝对控股（超过50%的股权比例）或者相对控股（大股东且能够是指控制标的企业）才能作为59号文件中的股权支付额，如果按照这种理解，上述案例中A公司的股权支付额为0。
分析：
笔者认为，第二种观点更为符合59号文件蕴含的税法原理。
59号文件之所以对资产重组给予特殊性税务处理，其重要原因在于，虽然资产重组以资产交易的方式出现，本质上是在股东层面上的重组行为，如果不对控股企业股份支付的持股比例给予限制，就会出现A公司完全可以在股市上购买股票作为支付对价，其本质同现金支付无异，这种交易同资产重组的立法目的，相差甚远，不应当给予特殊性税务处理。
如果允许任意股权作为股权支付额，先分立后股权收购的策划将应运而生。
例如，M公司有两个股东A、B，分别持有M公司股权比例80%和20%，为了实现股东分资产的目的，可以采取第一步先分立为M1、M2公司，A、B股东分别持有两个分立后公司80%、20%股权，该项分立符合特殊性税务处理条件，12个月后B公司以其持有M1公司20%股权收购M2公司持有的M2公司80%股权，如果认为B公司以M1公司20%股权支付也属于股权支付额，则该项股权收购也符合特殊性税务处理。
通过以上两步，实现了A、B公司无税分家的目的。
上海市税务局在2010年汇算清缴政策问答中即规定，59号文件中以控股企业的股权支付，是指以绝对控股企业或相对控股企业的股份支付。
但是在总局层面上对此没有明确界定，会造成各地执行不一，应该对政策进行完善。
三、以控股企业股权支付下收购企业计税基础的确定
案例3：
A公司以其持有A1公司51%股权作为支付对价，交换B公司持有的M公司100%股份。
A公司持有A1公司51%股份的计税基础为1亿元，公允价值为2亿元，B公司持有M公司股份的计税基础为0.8亿元，公允价值也为2亿元。
问题：
A公司股权收购后，持有M公司100%股份的计税基础按照1亿元确定，还是0.8亿元确认？
第一种观点，根据59号文件第六条第二款第2项规定，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。
因此A公司持有M公司股权的计税基础应为B公司持有M公司的原计税基础0.8亿元确定。
第二种观点，应该按照A公司换出股权的计税基础1亿元确认A公司持有M公司计税基础。
分析：
笔者认为，应该按照第二种观点，即：
按照A公司持有A1公司的原计税基础1亿元确认，否则A公司换出去了1亿元的计税基础，确认的只有0.8亿元计税基础，在特殊性税务处理环境下，那拿到A公司还要确认0.2亿元损失不成？
笔者认为59号文件之所以将收购企业取得被收购企业股权的计税基础，一律按照被收购股权的原有计税基础确定，是由于59号文件出台之初，并没有明确规定A公司以其持有51%股份的A1公司支付也属于股权支付额的范畴，如果A公司以增资扩股的股份支付，A公司股权收购后按照给收购股权的原计税基础0.8亿元确认，就毫无问题。
因此建议，进一步修改政策为：
当收购企业以自身股权作为股权支付额支付时，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；当收购企业以控股企业股权作为股权支付额支付时，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以作为支付对价的其控股企业股权的原有计税基础确定。
目前，还有一种说法，即“互为收购说”，认为59号文件可以理解为，A公司收购M公司的同时，其控股企业A1公司的股权也被收购，因此可以按照被收购股权A1公司的原计税基础1亿元确认。
笔者认为，这种说法是站不住脚的，在股权收购中，首先要确定收购企业和被收购企业，而被收购企业股权只有达到75%以上才符合特殊性税务处理条件，而本例中A公司持有A1公司的股权只有51%，如果按照“互为收购说”，B公司收购A公司持有A1公司51%的股份显然不符合特殊性税务处理条件，因此可见“互为收购说”不成立。
当然，在59号文件没有修改之前，牵强的按照“互为收购说”解释，也不失权益之计，但治本之策应当是对59号文件进一步修改完善。
以上案例以股权收购为例，在资产收购中，收购企业以控股企业股权作为支付对价，取得被收购资产的计税基础，也应比照上例确定。
四、发行权益性证券股权收购中被收购股权计税基础的确定
案例4：
A公司发行价值为5亿元的股票，定向增发购买B公司持有的M公司100%股权，B公司持有M公司股权的计税基础为3亿元。
问题：
A公司股权收购后持有M公司股权计税基础为3亿元，还是5亿元？
第一种观点认为，A公司股权收购后持有M公司股权的计税基础应为5亿元。
理由之一是，《企业会计准则—第2号》中，以发行权益性证券取得的股权，按照权益性证券的公允价值确认收购股权的入账价值，因此以发行权益性证券取得的股权，其计税基础也应同会计准则。
理由之二是，如果按照3亿元确认计税基础，本来是递延纳税的特殊性税务处理，就会出现重复纳税。
例如，B公司将股权收购后取得的股票转让，卖价5亿元，计税基础3亿元，确认所得2亿元，同时，A公司将取得的M公司股权转让，计税基础3亿元，也确认所得2亿元。
即，股权收购时，未确认所得，但双方转让后共确认所得4亿元。
而如果按照一般性税务处理，在第一次股权转让时，确认股权转让所得2亿元，A、B公司股权收购后计税基础均为5亿元，双方再次转让后，不再确认所得。
即，共确认所得2亿元。
所以只有A公司取得M公司股权的计税基础按照5亿元确认才能避免重复纳税。
第二种观点认为，应该严格按照59号文件第六条第二款第2项规定，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。
即A公司发行权益性证券取得的M公司股权计税基础应该确认为3亿元。
分析：
笔者认为第二种观点更为恰当。
理由如下：
1、《企业会计准则—第2号》规定，A公司取得M公司股权的计税基础按照公允价值5亿元确认，只是会计的规定，而会计与税收的差异是经常存在的，会计准则对入账价值的认定不影响税收中对计税基础的确定。
2、从整个社会角度来看，特殊性税务处理并不会造成重复纳税。
上例中，股权收购后，A公司将持有的M公司100%股份转让后，A公司实现所得2亿元，该所得从理论上来看应归属于其新股东B公司所有，而当B公司将持有A公司的股票转让给C公司后，该项所得应归属于C公司。
假设，C公司以5亿元购买B公司持有的A公司股票后，A公司派发红利0.75亿元，对于C公司属于符合条件的股息红利免税，而转让其持有的股权时，由于A公司已经将该项股权蕴含的股息发放，从理论上来看，C公司只能转让价格3亿元。
即：
C公司持有B公司股票的计税基础为5亿元，转让价格为3亿元，形成了2亿元的损失，而该项损失是可以弥补其他所得的，因此重组业务形成两次所得和一次损失，从整个社会来看，仍然是一次所得，并未形成重复纳税。
如果A公司一直未分红，清算时，由于被清算企业的未分配利润可以从剩余资产中扣减，仍然可以得出上述结果。
3、如果允许A公司持有M公司股权的计税基础为5亿元，税收漏洞太大，即使从征管的角度来看，也不应允许。
例如，B公司持有M公司股权计税基础为3亿元，公允价值为5亿元，B公司同C公司达成股权转让协议，要转让该项股权。
为了避税，B公司做了以下策划：
第一步，将M公司的100%股权投资给关联企业A公司，该步骤为符合特殊性税务处理的股权收购，B公司不征税，同时A公司按照5亿元确认计税基础。
第二步，由A公司将股权转让给C公司，转让价款5亿元，由于其计税基础为5亿元，A公司不征税。
通过以上步骤，B公司转让M公司股权没有缴纳税款，虽然未来B公司转让A公司股权时，股权转让所得将会实现，但很可能B公司转让A公司股权遥遥无期。
4、59号文件中特殊性税务处理适用是可以选择的，并没有硬性规定符合特殊性税务处理条件的必须选用特殊性税务处理，因此如果纳税人认为一般性税务处理不符合企业整体税收利益，可以选用一般性税务处理。
在重组实践中，以上问题一直是焦点争议问题，对该问题应予以明确，消弭争议。
五、资产收购中被收购资产比例的确认
案例5：
M公司资产账面价值为1亿元，净资产公允价值为2亿元。
2011年2月，A公司收购M公司账面价值为75%，公允价值为70%的资产。
问题：
该项资产收购是否符合特殊性税务处理条件？
第一种观点，认为59号文件中被收购资产比例不低于75%，是指账面价值的比例。
因此该项资产收购符合特殊性税务处理条件。
第二种观点，认为59号文件中被收购资产比例不低于75%，是指公允价值的比例，因为被收购资产公允价值占M公司总资产公允价值比例的70%，达不到资产收购比例，因此该项资产收购不符合特殊性税务处理条件。
分析：
资产收购与股权收购本质是一样的，股权收购中被收购股权比例不低于75%，显然是对被收购企业净资产公允价值不低于75%的收购，因此以此类比，资产收购中被收购比例也应当是资产公允价值的75%。
因此在理论上，笔者赞同按照第二种观点公允价值确认。
但是，按照公允价值确认比例也有两个缺陷，一是在适用特殊性税务处理的资产收购中，由于被收购企业不确认所得，所以无需进行资产评估，如果对被收购资产比例按照公允价值确认，被收购企业必须对所有资产进行评估，才能得出是否符合被收购比例的结论，需要付出评估费用，加重了企业负担；二是公允价值容易被操纵，例如，被收购资产账面价值比例只有65%，可能通过评估的方式，不公允的将被收购资产评估为75%，从而达到符合特殊性税务处理的条件。
综上，从理论上被收购资产比例应当按照公允价值确认，如果考虑实践中被收购企业评估费用负担及操纵评估价值问题，也可以确定为账面价值，但目前59号文件中并没有明确界定，应当完善政策，明确被收购资产比例到底是按照账面价值还是公允价值确认。
六、企业合并、分立中税收优惠金额的界定
案例6：
A公司为外商投资企业，两免三减半税收优惠已经享受完毕，M公司从2008年开始享受过渡期税收优惠政策，2010年12月31日，A公司对M公司吸收合并，该项合并适用特殊性税务处理。
合并日A公司净资产账面价值为1亿元，公允价值为1.5亿元，M公司净资产账面价值为4000万元，公允价值为5000万元。
2011年存续企业A公司实现应纳税所得额3000万元。
问题：
4号公告28条规定，在适用特殊性税务处理情况下，合并前各企业剩余的税收优惠年限不一致的，合并后企业每年度的应纳税所得额，应统一按合并日各合并前企业资产占合并后企业总资产的比例进行划分，再分别按相应的剩余优惠计算应纳税额。
这里的资产比例是指按照公允价值比例，还是账面价值比例呢？
第一种观点认为，应该按照净资产账面价值比例来享受税收优惠。
税收优惠金额=3000万×（4000万÷1.4亿）=3000万×28.57%=857.14（万元）
应缴企业所得税=857.14×25%÷2+（3000-857.14）×25%=642.86（万元）
第二种观点认为，应该按照公允价值比例来享受税收优惠。
税收优惠金额=3000×（5000万÷1.5亿）=3000万×33.33%=1000（万元）
应缴企业所得税=1000万×25%÷2+（3000-1000）×25%=625（万元）
分析：
在特殊性税务处理条件下，被合并企业税收优惠之所以按照资产比例来享受，是将资产的盈利能力与税收优惠挂钩，而资产的盈利能力与资产的公允价值相关，与账面价值无关。
因此，从理论上来看，这里的资产比例按照公允价值更为恰当。
但是基于特殊性税务处理条件下，尤其是同一控制下的合并，一般企业不进行资产评估，难以取得公允价值，且公允价值容易操纵，从征管的角度出发，也可以规定按照账面资产比例确定。
目前，59号文件对此的界定并不清晰，鉴于过渡期优惠政策在2012年仍有可能适用，建议总局进一步明确政策。
七、吸收合并当年弥补亏损的处理
案例7：
2011年6月30日，A公司对M公司实施了吸收合并，合并日M公司净资产公允价值为1亿元，M公司有未弥补亏损4000万元。
问题：
由于2011年1—6月，M公司在注销前要做一次汇算清缴，在税收上看做一个年度。
而2011年7—12月，由存续企业统一汇算清缴，当年汇缴时弥补被合并企业M公司亏损是否看做一个弥补亏损年度？
弥补当年的亏损是否有金额限制？
第一种观点认为，存续企业A公司在汇算清缴时，也看做一个对被合并企业亏损的弥补年度，同时应对当年被合并企业弥补亏损限额限制，但无需按照合并后当年月份来计算亏损限额。
当年可弥补亏损限额=1亿元×4.3%[1]=430（万元）
弥补亏损年度为2011、2012、2013、2014、2015
第二种观点认为，存续企业A公司在汇算清缴时，可以直接弥补当年亏损，不看做亏损弥补年度，但是应对当年被合并企业弥补亏损限额加以限制，并按月份计算限额。
当年可弥补亏损限额=1亿元×4.3%×（6÷12）=215（万元）
弥补亏损年度为2011（当年）、2012、2013、2014、2015、2016
分析：
笔者赞同第二种观点。
59号文件之所以规定被合并企业亏损弥补限额为截止当年年末国家最长发行的国债利率与被合并企业净资产乘积，是因为要保证被合并企业的亏损应当由被合并企业资产产生的盈利来弥补，而被合并企业资产产生的盈利用代表社会平均利润率的国债利率来测算。
明白了以上道理，该问题就不难解决了。
第一，被合并企业资产在2011年对存续企业产生的盈利，只有半年的贡献，因此弥补亏损限额应该按照半年计算，即215万元；第二，任何企业弥补亏损其实都是6年，即当年度和以后5年，因此吸收合并不能剥夺企业当年下半年盈利弥补以前年度亏损的权利，因此2011年汇缴不能算作5年弥补亏损的一个年度，即2016年仍然是弥补被合并企业亏损的年度（假定2016年仍然有符合条件的亏损）。
以上分析体现的法理是明确的，但是由于59号文件未对此细节进行明确，导致实践当中执行不一，建议总局对此政策进行完善。
八、亏损企业合并盈利企业弥补亏损问题
案例8：
M公司截至2010年12月31日有未弥补亏损6000万元，A公司为盈利企业。
A公司酝酿以承担负债的方式吸收合并亏损企业M公司，由于在一般性税务处理条件下，被合并企业的亏损不允许弥补，即使是特殊性税务处理，被合并企业的亏损弥补也受到限制，由于M公司的净资产为0，实际上不能弥补被合并企业亏损。
因此，双方策划，以亏损企业M公司吸收合并A公司。
问题：
无论是一般性税务处理，还是特殊性税务处理情况下，吸收合并中存续企业的亏损是否不受任何限制？
分析：
目前59号文件并没有规定对存续企业的亏损做任何限制，因此以上策划至少在理论上是可行的，但客观上会造成避税的效果。
如果出现这种情况，笔者认为虽然有避税的可能性，但不可因噎废食，决然规定存续企业的亏损也要受到弥补亏损的限制，因为大多数情况下亏损企业弥补盈利企业不一定没有合理的商业目的。
如果在亏损企业弥补盈利企业的确造成巨额避税效应的，应区分特殊性税务处理和一般性税务处理，区别对待：
1、特殊性税务处理情况下，可以没有合理的商业目的为理由，不允许企业享受特殊性税务处理。
2、一般性税务处理情况下，可以用一般反避税条款启动反避税调查。
综上，关于亏损企业吸收合并盈利企业，应当在税收政策中明示限制，但也不能反避税过头，损害纳税人的合理利益。
九、通过股权收购进而同一控制下的吸收合并扣除商誉问题
案例9：
M公司资产计税基础8000万元，公允价值为1亿元，B公司全资持有M公司股份，股权计税基础为5000万元。
由于M公司的品牌、渠道、人力资源等在行业中具有比较优势，经A公司与M公司的母公司B公司协商，A公司并购M公司价格定为1.5亿元。
由于《企业所得税法实施条例》第六十七条规定，外购商誉的支出，在企业整体转让或者清算时，方可准予扣除。
因此，A公司支付的超过1亿元的合并商誉，难以即时在企业所得税前扣除。
经过税收策划，A公司按照下述方案执行：
第一步，A公司支付1.5亿元购买B公司持有的M公司100%股权，由于此次股权收购适用一般性税务处理，因此A公司控股M公司的计税基础为1.5亿元；
第二步，A公司吸收合并M公司，本次吸收合并仍然适用一般性税务处理，由于A公司分得剩余资产的价值为9500万元（考虑了清算所得税500万元），而持股成本为1.5亿元，根据《企业所得税法实施条例》第十一条第二款规定，投资方企业从被清算企业分得的剩余资产，其中相当于从被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中应当分得的部分，应当确认为股息所得；剩余资产减除上述股息所得后的余额，超过或者低于投资成本的部分，应当确认为投资资产转让所得或者损失。
因此，A公司可以确认股权投资损失7000万元，这7000万元中有2000万元是由于承担500万元清算所得税形成的，剩余5000万元实际上就是合并商誉，通过先股权收购，后吸收合并，本来不能扣除的商誉就通过股权投资损失的方式扣除了。
分析：
首先比较，直接进行吸收合并与先股权收购再合并的税负。
1、直接吸收合并
B公司首先缴纳清算所得500万元（2000万×25%=500万），然后就长期股权投资计税基础与剩余资产与商誉合计1.45亿元的差额按照投资资产转让所得确认投资损益2000万元（1.45亿-5000万-1500=2000万）。
通过直接吸收合并方式并购M公司，B公司需要付出企业所得税款2500万元。
吸收合并后，被合并资产的计税基础为9500万元，合并商誉不能直接在企业所得税前扣除。
2、A公司股权收购M公司
M公司收到1.5亿元股权转让款后，就该项股权转让所得1亿元（1.5亿-5000万）缴纳企业所得税款2500万元。
B公司的税负未发生变化。
A公司取得M公司的净资产价值为1亿元（由于其清算所得尚未缴纳企业所得税，因此其资产不是9500万元），控股M公司的计税基础为1.5亿元。
3、A公司吸收合并M公司
由于此时，A公司是M公司的母公司，该项合并属于同一控制下不需要支付对价的企业合并，但并购双方选用一般性税务处理。
M公司首先就资产账面价值与可变现价值之间的差额2000万元缴纳清算企业所得税500万元，缴税后M公司的剩余资产公允价值为9500万元。
9500万元剩余资产分回A公司时，投资转让所得=9500-1500万（股息所得）-1.5=-7000（万元）
通过以上分析得出结论，先股权收购再吸收合并，实际是将无法在企业所得税前扣除的商誉通过股权收购的模式固化在股权投资成本中扣除了。
此种方法是否需要受到限制，目前税法并没有明确。
笔者认为，虽然企业的运作客观上造成了合并商誉提前扣除，但是除非是股权收购后立即做吸收合并，否则很难区分股权转让损失中有多少是商誉因素，且对于商誉部分，被合并企业的股东已经缴纳了企业所得税，因此不应对此加以过多的限制。
在税法层面上，《企业所得税法实施条例》第11条也明确了吸收合并时，股权转让损失需要合法确认，无论该项投资是直接投资取得，还是通过受让股权取得，都应一律遵守。
如果对此进行限制，就需要财政部、总局有明确的税收政策，在目前政策环境下，不能贸然的不允许企业扣除该项投资转让损失。
十、同一控制下且不需要支付对价的理解问题
案例10：
A公司持有M公司30%股份，B公司持有M公司70%股份，M公司净资产公允价值为1亿元。
2011年2月，A公司对M公司实施了吸收合并，A公司增资扩股支付给B公司公允价值为7000万元的股权，增资后，B公司占A公司20%的股权。
问题：
A公司该项吸收合并是否符合特殊性税务处理条件？
第一种观点，被合并企业M公司净资产公允价值为1亿元，而A公司支付给B公司公允价值为7000万元的股权，股权支付额占被合并企业公允价值为70%，不符合股权支付额不低于85%的规定，因此不符合特殊性税务处理条件。
第二种观点，59号文件规定，企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。
而本次吸收合并，由于A公司自身持有M公司30%股份，因此股权支
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