黄坚明律师从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善.docx

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黄坚明律师从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善

黄坚明律师：

从控辩平等视角论刑事诉讼专家辅助人制度之完善

王思鲁黄坚明

【学科分类】刑事诉讼法

【出处】本网首发

【摘要】新《刑事诉讼法》以基本法的高度创设了刑事诉讼专家辅助人制度的雏形，但简单法条规定没有明确专家辅助人制度的具体内容，导致该制度在司法实务中面临众多难题。

笔者所经办的两起案件，应是专家辅助人制度设立后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。

针对专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，基于控辩平等视角，本文从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对刑事诉讼专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。

【关键词】刑事诉讼；司法鉴定；专家辅助人；控辩平等

【写作年份】2013年

【正文】

　　新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

”这是我国首次以基本法立法形式在刑事诉讼领域中创设专家辅助人制度，触及司法鉴定制度改革的“深水区”，无疑是刑事司法鉴定立法的重大进步，在司法实务中已起到积极作用。

但新《刑事诉讼法》没有真正建立司法鉴定诉讼化的制度，没有实现控辩平等对抗的立法目的，导致专家辅助人制度在实际运行中功能大打折扣。

缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，缘于鉴定人为主、专家辅助人为辅的“二元制”司法鉴定主体格局，缘于司法鉴定制度和专家辅助人制度立法上的不完善性，使得专家辅助人制度在司法实务中面临众多难题。

　　“有专门知识的人”的含义尚不明确。

新《刑事诉讼法》第192条并没有直接规定专家辅助人这一概念，而是使用了“有专门知识的人”这一称谓。

在刑事诉讼中，鉴定人和辩护律师等都是具有专门知识的人，而本款所指“有专门知识的人”仅指辅助控辩双方质证的人。

新《刑事诉讼法》规定的“有专门知识的人”与司法实践中的“专家辅助人”又有不同[1]。

专家辅助人指应当事人或司法机关聘请或指派出庭就鉴定结论等专业性问题发表意见的专业技术人员，专家辅助人应当具备某一领域的专门知识，即法律知识以外，为法官、当事人和一般社会公众所不了解而只有较小范围内的专家才知晓的知识[2]。

为论述方便，笔者将“有专门知识的人”暂且界定为“专家辅助人”，以区别于鉴定人，并从辩方专家辅助人视角展开论述。

　　作为现代刑事诉讼一项基本的价值追求，控辩平等对于维系合理的诉讼构造具有非常关键的作用。

控辩平等的真谛在于控辩双方能在法庭审判的过程中进行公平的对抗，而不允许任何一方享有比对方更多的程序权利，更不允许任何一方尤其是控方享有特权[3]。

作为大陆法系国家的意大利和俄罗斯，为适应本国刑事诉讼模式转变的需要，平衡控辩双方的力量，增强辩方质证和对抗追诉的能力，在传统鉴定制度的基础上，构建了具有自身特色的专家辅助人制度[4]。

缘于我国超职权主义的刑事诉讼模式，控辩力量严重失衡，在司法鉴定领域尤为严重，直接或间接导致冤假错案频频发生。

基于此，从控辩平等视角考虑，重新构造、完善专家辅助人制度，具有重要现实意义。

　　笔者认为：

专家辅助人制度的创设，实质上就是新《刑事诉讼法》在司法鉴定诉讼化方面打开的一个“缺口”，触及司法鉴定制度改革的“深水区”。

关于司法鉴定的诉讼化，已有学者进行系统论述[5]。

显然，司法鉴定诉讼化，最终目的是实现控辩平等对抗，促进程序正义和实体正义的实现。

笔者所亲办的两起案件，应是新《刑事诉讼法》设立专家辅助人制度后在司法实务中实际适用该制度的第一起和第二起案件。

总结上述两起案件专家辅助人制度在司法实务中遇到的难题，对完善专家辅助人制度也具有重要现实意义。

　　本文基于控辩平等视角，从专家辅助人介入诉讼的时间、专家辅助人能否不出庭、专家辅助人意见是否是法定证据、专家辅助人的权利义务和选任条件、应否设立免费专家辅助人制度、专家辅助人制度立法理念等方面，对专家辅助人制度提出完善意见和立法建议。

　　一、专家辅助人制度绝非“摆设”

　　安徽黄山民警方某、王某被控故意伤害罪一案（下称：

黄山案）[6],是新《刑事诉讼法》生效后辩护人申请专家辅助人出庭，法院决定同意专家辅助人出庭，专家辅助人提出专家意见，最后法院改判的第一起案件。

该案专家辅助人还被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的称号，媒体还作出“公家不再垄断司法鉴定话语权”的相关新闻报道。

在广东封开黄某某（哥）、黄某某（弟）被控故意杀人罪一案中（下称：

封开案）[7],一审黄某某（哥）被判死刑缓期并限制减刑，黄某某（弟）被判无期徒刑。

一审法院作出判决后，黄某某兄弟均提起上诉，省检察院也决定支持抗诉，要求改判黄某某（哥）死刑立即执行。

在此背景下，经笔者申请，专家辅助人再度介入案件诉讼，并对该案鉴定人作出的鉴定意见，提出“案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性”的专家辅助人意见。

这应是专家辅助人介入的第二起刑事诉讼案件。

　　专家辅助人的介入，极大地增强了上述两起案件辩方的辩护能力。

下面，笔者结合上述我们亲办的两起案件，阐述专家辅助人制度对刑事诉讼案件的积极作用。

　　案例一：

黄山案

　　在黄山案中，安徽省检司法鉴定中心于2011年1月20日出具了皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》，认为死者熊某“在被长时间固定体位，伴有寒冷、饥饿的情况下，‘内环境’出现紊乱，诱发潜在性心脏病，致心源性猝死。

”最高检司法鉴定中心于2011年8月2日出具了高检技鉴字[2011]89号《法医学检验意见书》，在其检验意见部分载明：

“1、被鉴定人（熊某）符合因饥饿、较长时间固定体位、寒冷，机体处于高度应激状态，在心脏潜在病变的基础上突然死亡；2、外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用。

”2013年4月15日，专家辅助人刘良教授、任亮作出了《“方某、王某故意伤害案”司法鉴定专家意见》，其中载明专家意见结论是：

“我们在查阅相关资料后，认为熊某的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。

从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足。

”二审判决最终采纳安徽省检司法鉴定中心出具的皖检技鉴[2011]2号《法医学尸体检验鉴定书》的鉴定意见，在判决书“审理查明”部分（详见该案二审判决书第8页第一段）认定：

“经安徽省人民检察院法医鉴定中心鉴定：

熊某被长时间固定体位，在伴有寒冷、饥饿的情况下，机体内环境出现紊乱，诱发潜在性心脏疾病，致心源性猝死”。

　　笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：

安徽省检司法鉴定中心、最高检司法鉴定中心先后作出两份鉴定意见，这明显是重复鉴定，浪费司法资源；两份鉴定意见均是检察机关内部附设司法鉴定中心出具的，但两份鉴定意见的结论却是相互矛盾的，直接导致两份鉴定意见的公信力受质疑；上级检察机关司法鉴定中心作出的鉴定意见，不见得公信力就高，本案中最高检司法鉴定中心作出的鉴定意见，并没有被二审法院采纳，且“外来因素和其心脏潜在病变共同参与了死亡过程，其中寒冷等外来因素起主要作用，心脏潜在病变起一定的辅助作用”的鉴定意见，明显违背逻辑推理和生活法则。

同时，二审判决对于法医鉴定问题，也没有展开充分阐述和说理。

专家辅助人提出观点截然相反的法医鉴定专家意见，质疑上述两份鉴定意见结论的科学性，认定熊某之死属自然死亡，但二审判决没有直接回应专家辅助人意见，但在“本院认为”部分又认为“根据罪责刑相适应原则，鉴于本案特殊情况”，将方某、王某的刑期，从一审判决的十年有期徒刑分别改判为三年六个月、三年的有期徒刑。

因是法定刑以下减轻处罚，该案需报请最高人民法院核准后生效。

　　案例二：

封开案

　　2012年2月2日，封开案案发。

死者梁某系某派出所所长，与黄某某兄弟因征地拆迁事宜，在黄某某兄弟家门内发生争执。

梁某被打入院治疗，经多次转院、治疗80多天后于某市第一人民医院经抢救无效死亡。

该案最核心证据之一的《法医学尸体检验鉴定书》【肇公（司）鉴[2012]002号】的鉴定意见结论是：

梁某系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡。

　　笔者认为，该案法医鉴定工作存在问题包括：

送检检材不完整。

死者先后在卫生院、中医院和人民医院治疗过，但侦控机关仅仅依据人民医院提供的病例等材料进行鉴定，本案明显是鉴定材料不完整；死者头部仅存一处不明显疤痕，颅骨未见骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，但本案却同时指控黄某某（哥）用灰沙砖拍打死者梁某后脑部多下，黄某某（弟）用摄像机拍打梁某头顶部多下。

本案控方指控黄某某兄弟用两种“作案工具”，在不同部位，分别多次打击死者梁某头部，却其头部却仅存一伤口、一疤痕的客观事实，足以证明该鉴定意见违背逻辑推理和生活法则，无法排除合理怀疑；对此案，专家辅助人刘良教授、任亮对该案鉴定意见提出的意见包括：

从检查结果来看，梁某的头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，因此，头部损伤的形态学特点不构成致命伤；鉴定意见未见工具伤的形态特征描述，无法依据其枕部损伤认定是否符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致。

由于梁某是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达二个月有余，存在诊治及检查措施不及时、用药不当、护理失误等医疗过失的可能；由于鉴定材料不完整，无法对死者死因进行准确判断。

综合结论是：

案件法医鉴定工作，存在严重瑕疵，缺乏科学性。

2013年12月18日，广东省高级人民法院“以不公开宣判的形式”作出（2013）粤高法刑一终字第279号刑事裁定书，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

客观地讲，在省检支持抗诉的情况下，专家辅助人的意见，对保住黄某某（哥）的“人头”，起到了积极作用。

但遗憾的是，该案判决同样对专家辅助人意见没有作出回应，似乎案件不存在专家辅助人意见一般。

　　从上述两起案件看，专家辅助人制度已在刑事诉讼实务中起到一定程度的积极作用，绝非“摆设”，在一定程度上弥补了现行司法鉴定制度的一些弊端。

下面，笔者就专家辅助人制度存在的问题展开具体论述。

　　二、专家辅助人介入诉讼的时间

　　新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段。

对此，有学者认为：

公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，因为其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查属于行使辩护权的范畴，所以根据新《刑事诉讼法》的规定，其委托专家辅助人的时间应该自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起[8]。

笔者认为：

从控辩平等视角考虑，应自司法鉴定人介入案件诉讼之日起，犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入；从立法技术角度考虑，笔者赞同上述学者的观点，犯罪嫌疑人、被告人委托专家辅助人的时间应该与其委托辩护人的时间一致，其委托专家辅助人对鉴定意见进行审查确属于行使辩护权的范畴，其作用也是从鉴定意见角度为犯罪嫌疑人、被告人进行“辩护”。

若专家辅助人介入诉讼的时间仅仅限定为审判阶段，专家辅助人制度的功能将大打折扣，封开案充分证实了这一点。

　　笔者认为，在封开案中，办案机关在司法鉴定工作存在的问题还包括：

控诉机关之所以指控黄某某（弟）构成故意杀人罪，最核心的事实依据是其认定案件存在黄某某（弟）用摄像机拍打死者梁某头部的事实。

但遗憾的是，办案机关提取了涉案摄像机，却没有将该“杀人凶器”列为物证，没有对摄像机进行指纹鉴定，也没有对摄像机上可能存在的血迹进行鉴定，更没有对死者头部创口、创缘、创角、创腔、创壁形态与摄像机作用所致损伤是否相符进行论证，而被告人黄某某（弟）则否认其用摄像机拍打过死者头部，导致案件最核心事实存疑；案件缺乏死者梁某在卫生院、中医院治疗的病例等相关资料；鉴定意见中缺乏梁某住院昏迷期间的病程记录、护理记录、生化检查报告等相关材料。

在此前提下，本案根本就无法准确界定死者死因或死亡主因，不排除医疗事故、医疗过失导致梁某死亡之可能。

　　新《刑事诉讼法》第126条规定：

“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。

在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。

”侦查机关在侦查阶段可以指派或者聘请专家辅助人介入案件，基于控辩平等视角考虑，法律应赋予辩方在侦查阶段申请专家辅助人介入案件的权利。

封开案也证实：

侦查机关在勘验、检查时，发现了可能对辩方有利的证据，却不提取为物证，却不进行指纹鉴定、血迹鉴定，却不将此物证纳入鉴定材料的范畴。

而辩方到法庭审判阶段才有权委托专家辅助人介入，已错失了“监督”和“纠错”的最好时机，不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　司法实践中，“司法机关对鉴定人相关信息和鉴定过程三缄其口”，鉴定意见的理论依据、检材来源，以及鉴定程序和鉴定人资质，专家辅助人均无从知晓，无法在法庭质证时充分对鉴定意见进行“质疑”和“质问”，使得专家辅助人出庭作证制度功能发挥仍然受到较大的限制。

这种局限主要体现在对其程序参与权保障不足，由于鉴定具有高度技术性和隐蔽性，专家辅助人在没有充分了解鉴定相关信息情况下，难以有效辅助当事人诉讼。

特别是辩方专家辅助人，知情权无法得到保障，质证的能力必然受到极大限制[9]。

笔者认为：

控辩双方能否平等对抗，跟控辩双方介入诉讼的时间直接相关，跟鉴定人与专家辅助人介入诉讼的时间直接相关。

介入时间先后有别，必然导致控辩双方所掌握的“信息量有别”。

在辩方掌握信息不全的情形下，辩控双方很难展开有效的“平等”对抗。

因此，法律应赋予专家辅助人与鉴定人“同时”介入刑事诉讼案件的权利。

　　有学者认为：

庭审质证中，专家辅助人是当事人的助手，质证功能成为专家辅助人的基本功能[10]。

但笔者认为：

专家辅助人在刑事诉讼中的诉讼地位和基本功能，应是案件司法鉴定工作的“全程目击证人”和“现场监督者”，是鉴定人作出鉴定意见的“纠错者”。

专家辅助人的功能不能限于质证功能，还应赋予其现场监督的功能，以实现控辩力量平衡的立法目的。

意大利刑法中的专家辅助人（技术顾问），不仅可以在审判程序参与刑事诉讼，而且将专家辅助人的参与权提前到审前程序，强调审前程序对被追诉人的权利保障。

从程序上说，通过双方专家辅助人对鉴定过程和鉴定意见的分析、监督和见证，使鉴定意见的程序更具公开性和透明性，体现了程序的公正价值。

在实体上，专家辅助人的参与有利于全面地揭示案件事实，保证审判人员听取各方的意见，在全面评价鉴定意见和专家辅助人意见的基础上，科学地认定案件事实[11]。

　　而新《刑事诉讼法》将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段，其实质是维持刑事案件鉴定人鉴定工作的封闭性，将专家辅助人限制在鉴定意见质证、纠错的作用范围内，而排斥专家辅助人对案件司法鉴定工作进行“全程目击、现场监督”的作用。

法律如此规定，本质上是在制造控辩失衡，违背设立专家辅助人制度的立法目的。

封开案恰好证明，将专家辅助人介入诉讼的时间限定为审判阶段，蕴含着重大立法漏洞，不利于控辩平等对抗，不利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　或者有学者会提出质疑：

在侦查阶段，辩护律师都无权阅卷，专家辅助人却可以直接介入案件司法鉴定工作，这在逻辑上应存在冲突；犯罪嫌疑人、被告人有可能并没有聘请律师，甚至到审判阶段法院才为被告人指定承担法律援助任务的辩护人，在没有明确犯罪嫌疑人、被告人是否聘请辩护人的情形下，该如何启动专家辅助人介入案件的程序。

对此，笔者观点是：

　　其一，允许专家辅助人介入案件诉讼和禁止辩护人阅卷本身，并不存在逻辑上的冲突。

　　参照新《刑事诉讼法》第126条的规定，侦查是由侦查人员主持下进行，即便专家辅助人介入案件，专家辅助人也不能干预侦查人员的侦查工作；同理，司法鉴定工作是在鉴定人主持下进行了，专家辅助人不能直接干预鉴定人的鉴定工作。

在侦查阶段，专家辅助人履行的是对司法鉴定工作进行“现场监督、现场目击”的职责，有提供咨询和建议的权利，但不能查阅、复制侦查人员、鉴定人制作的侦查笔录、鉴定笔录等相关材料。

更关键的是，专家辅助人仅应对“鉴定意见”及相关证据本身负责，并不能直接干预侦查人员办案和鉴定人进行鉴定。

若辩护人在侦查阶段可以阅卷，完全可以针对“阅卷”情况，通过会见方式与犯罪嫌疑人进行某种形式的“串供”，影响办案机关办案。

但专家辅助人介入案件，并不存在“串供”的问题，其处理的都是“证据”和“事实真相”的问题。

就如李昌钰所说的：

“作为一名刑事鉴识专家，我只能对我所掌握的证据负责。

”而在某种程度上讲，证据反映的是事物的“客观存在”。

因此，在侦查阶段，允许专家辅助人介入案件诉讼和禁止辩护人阅卷本身，并不存在逻辑上的冲突。

　　其二，从启动专家辅助人程序角度考虑，从制度设计角度考虑，要保证专家辅助人制度能顺利运行，法律应明确如下四点：

一是侦控机关要履行告知义务，如告知犯罪嫌疑人、被告人有权聘请律师一样，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托专家辅助人介入案件；二是犯罪嫌疑人、被告人可直接授权其辩护人委托专家辅助人；犯罪嫌疑人、被告人近亲属委托专家辅助人的，应通过律师会见方式取得犯罪嫌疑人、被告人本人书面确认后方有效；三是对专家辅助人的选任条件，办案机关仅进行形式审查，并由辩护人对办案机关进行报备；四是没有聘请辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人不能委托专家辅助人介入案件，因为涉及可行性的问题，毕竟犯罪嫌疑人、被告人常处于被羁押状态；还涉及是否是犯罪嫌疑人、被告人真实意愿的问题，未经其书面授权确认的，其辩护人、近亲属均无权委托专家辅助人介入案件。

　　当然，关于专家辅助人在侦查阶段、审查起诉阶段就可以介入案件的问题，在制度设计方面还应进行更多的思考。

但基于控辩平等考虑，法律应作出这样的规定，以更全面地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　三、专家辅助人能否不出庭

　　新《刑事诉讼法》第192条第二款规定：

“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

”但新《刑事诉讼法》第192条第四款又规定：

“第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

”从法条字面上看，专家辅助人应出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，但法律并没有明确规定专家辅助人可以不出庭，单单向法院出具专家辅助人意见。

对此，笔者观点是：

专家辅助人可以不出庭，可以单就鉴定意见提出书面意见，起码将来修改专家辅助人制度或制定相关司法解释时应明确这一点。

　　首先，新《刑事诉讼法》第187条第三款规定：

“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。

经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。

根据上述法律规定，新《刑事诉讼法》并没有规定鉴定人必须出庭作证，即便公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，但法院认为鉴定人没有必要出庭的，鉴定人仍然可以不出庭。

新《刑事诉讼法》规定鉴定人出庭的门槛很高。

在中国，以往鉴定人能够亲自出庭作证的比例一般不超过5%[12].新《刑事诉讼法》生效后，关于鉴定人出庭作证的新闻报道并不多。

在封开案中，鉴定人并没有出庭作证；相反的是，该案中的鉴定人，既是侦查人员，又是鉴定人员，明显有违程序公正。

上述两起案件中，黄山案专家辅助人是出庭的，封开案专家辅助人并没有出庭，仅提供书面的专家辅助人意见。

从控辩平等视角考虑，鉴定人可以不出庭，单单出具书面的鉴定意见，而相对应的专家辅助人当然也可以不出庭，单单出具书面的专家辅助人意见。

否则，强制性规定专家辅助人出庭作证，有悖程序公正，加剧控辩失衡。

至于核实专家辅助人身份及专家辅助人意见的真实性问题，应由法庭通过庭后调查的方式予以解决。

　　其次，强制性规定专家辅助人出庭作证的做法，就当下社会而言不具有可行性，也不利于维护被追诉人的合法权益。

强制性规定专家辅助人出庭作证，将面临如下难题：

一是专家辅助人难找，愿意出庭作证的专家辅助人更难找；二是众多恶性犯罪案件被追诉人家庭经济困难，强制性规定专家辅助人出庭，必将极大地增加被追诉人及其家属的经济负担；三是专家辅助人出庭，是对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，是挑鉴定意见的“错”，是“得罪同行的活儿”，很多专家辅助人心理上还存在抵触心理，不愿意出庭。

　　最后，从立法本意上考虑，新《刑事诉讼法》之所以设立专家辅助人制度，目的是减少冤假错案，平衡控辩力量，贯彻“以事实为根据”的法律原则。

在我国超职权主义刑事诉讼模式的社会背景下，在鉴定人出庭作证率仍然极低的情况下，应通过司法解释明确规定专家辅助人可以不出庭作证，单单对鉴定意见出具书面意见，并通过被告人辩护律师提交给法庭。

经质证后，由法院决定是否采纳专家辅助人意见。

　　四、专家辅助人意见是否是法定证据

　　根据新《刑事诉讼法》第48条的规定，鉴定人作出的鉴定意见，属于法定证据。

那么，新《刑事诉讼法》第192条所规定的，专家辅助人“就鉴定人作出的鉴定意见”所提出的意见，是否是证据，是否是法定证据，法律上并没有明确的规定。

有学者认为：

专家辅助人对鉴定意见提出意见，鉴定意见属于法定证据，而专家辅助人意见却不属于法定证据。

不过，这并不妨碍专家辅助人意见对法官产生影响、被法官采纳，就像辩护人的辩护意见与诉讼代理人的代理意见虽然不属于法定证据，但却可以被法官采纳的道理一样[13]。

在刑事诉讼中，尽管专家辅助人的意见既不属于证人证言，也不属于鉴定意见，对其意见的采信与否最终要依靠法官的内心确认[14]。

既然专家辅助人在诉讼中的作用主要是辅助控辩双方了解专门的技术问题、对鉴定过程进行见证、就鉴定结论进行辅助质证，因此他们就专门问题所做的说明并不具有诉讼法上的证据效力，并不是独立的证据形式，而只是侦查人员用以确定侦查方向的材料、控辩双方了解司法鉴定的途径以及法官用以审查判断鉴定结论的手段[15]。

　　也有学者持不同意见：

从事实认定的过程来看，具有专门知识人员的陈述足以影响法官心证活动。

因此，应当承认专家意见的法定证据形式，但就专家辅助人对专门性问题的说明或意见，并不能产生当然的约束力，法官在作出裁判时不应受其说明或意见的限制[16]。

我国新《刑事诉讼法》虽然首次创造性地确立了专家辅助人制度，却并没有确立专家辅助人意见的证据种类，导致专家辅助人意见不具有证据资格，不能作为认定案件事实的依据，只是质证鉴定意见的一种有限方法。

这种立法上的缺陷必然导致专家辅助人制度在司法实践中的功用大打折扣。

应修改我国新《刑事诉讼法》第48条的规定，增设专家辅助人意见为法定证据种类之一，确立专家辅助人意见的证据资格[17]。

　　在黄山案、封开案中，判决书均没有将专家辅助人意见列为证据，甚至在整个判决书中对专家辅助人意见没有作出直接回应和说明，似乎案件根本就不存在专家辅助人意见一般。

更关键的是，合议庭根本就不敢对鉴定意见和专家辅助人意见进行对比、评判，并在判决书中进行详细阐述和说理，说明采信的鉴定意见或专家辅助人意见为何更具有客观性和科学性。

最明显是封开案，仅能从“形式上”认定“鉴定意见”具有合法性，不敢从“实质上”对“鉴定意见”实质内容进行“鉴定”，以确定其是否具有客观性和科学性。

这在某种程度上已反映出我们立法制度有缺陷。

　　对此，笔者观点是：

从案件实务角度反思立法制度，法律应规定专家辅助人意见是法定证据类型中的鉴定意见，或是案件鉴定意见的组成部分，与鉴定人所作出的鉴定意见，共同组成案件的鉴定意见，并在案件卷宗中一并归档。

具体理由如下：

　　其一，专家辅助人意见应属于法定鉴定意见的范畴。

　　英美法系国家将鉴定意见归属于“专家证言”的范畴，我国和大陆法系国家一样将鉴定意见作为法定的证据类型之一。

鉴定意见一般是鉴定人以书面形式对诉讼中涉及的专门性问题发表的观点和意见。

证据可分为言词证据和实物证据（或者称为人证和物证）[18],鉴定意见具有言词属性，一般被纳入到言词证据的范畴中。

由于鉴定意见在形成过程中具有客观性和科学性，因此它是一种特殊的言词证据[19]。

既然鉴定意见具有言词属性，属于言词证据的范畴