行政法红灯和绿灯模式之比较下.docx

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行政法红灯和绿灯模式之比较下

行政法红灯和绿灯模式之比较下

　　二、传统模式的拓展

　　被狄骥批判的国家主权的绝对性是传送带模式的潜在危险，它使行政权在个人法定权利之外的专横性质与人民主权的政治预设存在着严重冲突。

个人主义把政府视为“不得已的恶”，正是建立在行政专横的认识基础上，从这种传统观念出发，行政合法性的最高理想，是行政职能根本不存在，即使不得不存在，也必须有议会法律的严格授权，并由法院确保这一授权不被超越。

这就是行政法的红灯理论，它的最典型样板当属英国行政法由来已久的越权无效理论，它明显具有洛克林所说的规范主义“风格”，非常重视法律以及普通法院的作用。

　　绿灯理论对待政府职能的态度在根本上是乐观主义的。

红灯理论把行政合法性建立在政府职能的最小化甚至虚无化的基础上，绿灯理论则寄希望于政府职能的有效发挥，政府能够提供越多越好的公共服务，行政合法性就得到越好的实现。

绿灯理论不太重视法律的作用，甚至认为法律只是达到行政目标的工具，只要行政过程最终能够作出让人民满意的成就，例如经济的增长、国力的提高、公共服务的改善，那么就比迂腐的规则更能体现合法性。

　　功能主义的政府观是绿灯理论能够保持乐观态度的根源，它在民法之外找到了驾御官僚政府的“秘密武器”。

民法仅仅考虑权利范围的划分，对于在当事人权利范围之内的实质性问题，比如什么样的饮食更有利于健康，怎样装饰房间，怎么说话更讨人喜欢这类的问题，民法学从来没有思考过。

装饰艺术、营养学、社交礼仪，却是政府的专长，中国古代政府除了国防和治安之外，最重要的任务就是推行所谓的封建礼教，日本政府也借助于牛奶计划，使日本年青一代的平均身高几乎增加了十公分左右。

由于这一类的学问不属于经典的“法律问题”，也不属于通常意义的规范，所以绿灯理论被洛克林称之为“功能主义”，和红灯理论的“规范主义”形成鲜明的对比。

　　然而功能主义和规范主义并不象洛克林所描述的那样完全是对立物，它们其实都是传送带模式的拓展形态，其合法性基础仍然是社会契约论，只是两者的发展方向不同而已。

（一）传送带模式的法律拓展

　　规范主义是对传送带模式的法律拓展。

作为一种行政法的学说而非民法之于政府事务的运用，红灯理论必须处理行政法的核心问题，即自由裁量权。

传送带模式的软肋，是法定授权范围之内的行政活动没有任何限制，随着行政职能日益广泛，而国会立法相比较却显得捉襟见肘，这时候司法控制就不能仅仅满足于行政活动不超出管辖权范围，还必须追问权限范围之内的合理性。

　　斯图尔特对传送带模式的归纳，是在这种古老的模式已接近崩溃时的理论回顾，对它的系统阐述并不是由行政法学者完成的，因为真正的行政法必须通过对它的突破才能发展起来。

戴雪和哈耶克是传统模式的两个代表人物，他们都是行政法的反对者，从这两位前辈身上，我们可以清楚地看到对公共事务进行个人主义的解读会造成什么样的悲剧。

戴雪认为王室及其官吏的地位源于私法，英国没有也不应该有对政府机关适用特殊规则的行政法，哈耶克继承这一英国传统，将一切不具有切分蛋糕性质的法律排除在真正的法律之外。

在哈耶克看来，真正的法律“乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”，“任何普遍行为规则意义上的法律，都是通过制定那些使每个人都能够确知其自由活动范围的规则来界定自由领域的边界的”。

作为正当行为规则，这种法律“在根本上是否定性的，因为它们的目的只在于防止非正义”，也就是说，正当行为规则只负责划分各人权利的边界，这种意义的法律其实就是指民法。

　　哈耶克运用规范性方法建构出来的“自生自发秩序”，与戴雪运用实证主义方法所描述的法治原则如出一辙。

行政法的孕育不是基于对这种法治秩序的否定，而是对它的拓展;从法治的角度拓展传送带模式，基本的方法是不断地延伸“管辖权”的含义。

公民的行为如果侵入到他人的权利范围，毫无疑问就是违法的，但行政法的要求不止于此，行政权力还必须要正确行使。

通过管辖权含义的不断扩张，将权力滥用等同于超出管辖范围，“公法的‘私法’模式”拓展成为所谓的控权法，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法……行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。

”

　　法治是英国宪法的基础，“它的基本含义是，任何事件都必须依法而行。

将此原则适用于政府时，它要求每个政府当局必须能够证实自己所做事情是有法律授权的，几乎在一切场合这都意味着有议会法律的授权”，“法律的第二层含义是，政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，法治的第三个含义是从第一个含义中推演而来的，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”，“法治所需要的是，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。

”总而言之，“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。

”

　　韦德从法治的角度将红灯模式概括为“防止滥用自由裁量权的一整套规则”，说明自由裁量权问题是行政法从民法模式中独立出来的关键。

韦德几乎全面继承了戴雪的观点，但在对待自由裁量权的态度上，两者有根本区别，戴雪否认政府与公民的不平等，把自由裁量权与“违宪的”、“专横的”权力混为一谈，因此，戴雪只承认“公法的‘私法’模式”，韦德则代表行政法的控权模式。

　　红灯模式严格奉行法治和三权分立的原则，法律应当由议会制定，并由司法性的普通法院执行，在此前提下，行政法的核心就是越权原则。

“越权”的含义不但远远超出最初的管辖权，触及各种行政实体规则，而且法院“通过指出议会法默示的限制的方式，可以把越权原则解释成任何一种它所期望的含义”。

作为司法审查准据的规则主要来自于议会立法，法院和法学理论的任务在于发展出一套方法和原则以阐释议会“默示的限制”，这是行政法控权理论最有魅力的部分。

　　在公法的“私法”模式中，管辖权主要在字面意义上使用，它是指行政机关的管辖事务范围，对法定裁判所来说，其管辖权至今仍是这种含义。

戴雪说法院和议会的行动使私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位，在社会立法广泛流行以后就与事实不符了，因为议会立法的内容不再局限于私法，而是公共政策的法律化。

因此，英国行政法中的管辖权一词含义非常混乱，在一般情况下它和权力是同义语，从法理学来分析，大概包含三个层次，一是管辖范围，二是各种约束行政权力的实体和程序规则，三是指议会和普通法对行政权力的隐含限制。

在议会和法院的共同努力下，管辖权的第一层含义扩张到第二和第三层，行政法的传统模式也得以拓展为今天的红灯模式。

　　马丁·洛克林对传统模式和红灯模式不作严格区分，将其都归入规范主义“风格”，并且把戴雪和哈耶克也作为行政法的规范主义者看待，这是不准确的。

以国会意志的机械传送为特征的传统模式在本质上并不是真正的行政法，戴雪和哈耶克也根本不承认行政法是法律。

最重要的理由在于，在传统模式中，虽然政府的权力范围很小，但这与行政法的“控权”没有丝毫关系，纯粹是由于行政职能尚未发达的缘故，而且通过各种形式的主权豁免理论，行政权力实际上基本不受法律限制，只要它们不侵犯宪法保护的范围极其有限的个人基本权利。

　　对于法律界人士来说，以法律为准绳、以个人权利为外部界限、以司法审查为实现手段的规范主义路径很容易理解，绿灯理论则有些匪夷所思。

（二）传送带模式的行政拓展

　　传送带模式的拓展可以沿着两个方向进行：

一是由法院发展新型的法律原则使之能够控制行政自由裁量权的行使，这种模式认为民意只能通过普遍的法律规则进行表达，并且必须由法院传送;二是在司法性的法律之外寻找传送民意的途径，其中主要是调整行政活动的行为模式，以及加强政府对执行部门的监督等方法。

前者属于“法律模式”;后者则属于“政府模式”，《法律与行政》归纳了这种模式的特点，“正如维尔所暗示的，当行政人员获得了制定法规和就影响国民的事项进行裁判的权力时，国家的发展主导了‘政府理论’”。

　　行政立法和行政裁判制度的发展是绿灯模式的主要路径，此外，绿灯模式还有可能借助审计、监察专员、行政契约以及各种发挥技术专家作用的途径来实现，其基本思路，是着眼于行政过程，通过政策实施方式的不断改进，疏通民意传送的行政通道。

理解了这一点，我们就会发现戴雪和哈耶克完全是行政法的门外汉，他们对行政法的批评，也不过是个人主义者的偏见罢了。

究其实质，红灯模式并不能真正传送民意，它所借重的法律，仅是一种外部监督;法院作为行政过程的局外人，其公正性掩盖不了外行的无能。

如果单纯从监督的角度来看，绿灯模式似乎把希望寄托于政府自己监督自己，不足以信赖;但假如我们把行政过程视为公共服务的提供，就可以发现，绿灯模式的贡献在于打通民意传送的渠道，使民意有可能真正落到实处。

打个比方，红灯模式的功能是围篱笆，而绿灯模式的功能在于植草：

有篱笆没有草，没办法放牧牛羊;有草没有篱笆，虽然缺乏安全感，但牛羊仍然有希望成长。

相比较而言，绿灯模式更符合天赋人权与人民主权的预设，因为红灯模式的要求只是不违反民意，而绿灯模式的要求是积极地实现民意。

　　从总体上来看，作为行政法的制度和理论，红灯模式是站在行政之外看行政，而绿灯模式则深入到行政过程内部，因此，只有绿灯理论才能确立起真正的行政法理念。

粗糙的自由主义思想总是把绿灯模式视为专制主义的产物，这种基于法学的偏见，不但造成了西方优越的假象，也使个人主义的政治幻觉长期无法消退。

无论大陆法系还是英美法系，作为一种法律文化，从根本上来看都属于民法文化圈，对真正的行政法缺乏深层理解，因为西方的行政制度直到资本主义确立以后才开始得到真正的发展，因此其法律文化中缺乏公法的传统也是在所难免。

法律文化的过分早熟和行政文化的过分晚熟，使红灯模式理论大于实践，也就是理论叫得响，但并不吻合事实;绿灯模式正相反，制度很发达，理论却一直显得羞羞答答。

因此，对红灯模式的研究应以理论为主，对绿灯模式的研究则应以制度为主，这样才能避免误将西方的理论混同于现实的偏向。

　　如维尔所述，绿灯模式源于行政立法和行政裁判对传统三权分立原则的突破。

按照孟德斯鸠的分权标准，今天的西方国家明显属于专制社会，因为绝大部分立法权和相当一部分裁判权已经集中到行政机关手中。

受规范主义思维定式的影响，行政立法除了效力低于国会立法之外，大部分被当作法律看待，在我国也是这样，法律、法规和规章都属于法的渊源。

根据人民主权原则，除了国会立法以外，其他规则本不应作为法的渊源，然而红灯理论不知道如何给行政立法定位，只好称之为“准法律”。

根据著名绿灯理论家法国行政法学者奥里乌的分析，行政机关制定的“条例”不能决定公民的法律地位，它们仅仅是行政性的。

但如何理解“条例”的行政性质，必须花费大量笔墨进行专门讨论，此处只需指出它与法律的区别即可，美国的司法审查判例可供我们参考。

　　“规则制定活动的爆炸，构成现代官僚制社会无法避免的基本特征”，“规则起到行政机构内部沟通的作用”。

面对行政立法的现实，有两种截然不同的态度：

保守主义者认为法律必须由政治上负责的机构制定，因此主张恢复禁止授予立法权原则;针锋相对的观点则认为行政机关行使裁量权时必须制定规则，“只有依据事先已经知晓的规则并不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。

”第二种看法虽然是基于红灯理论的形式正义观念，但通过“塑造自由裁量权行使的合理结构”，客观上起到了疏通传送带的行政通道的作用，因而更符合绿灯模式。

红灯理论家通常会认为，行政立法与法律的效力只有层级差异，只要没有违法或违宪的情况，对于法院而言都是裁判的依据，这个看法是粗糙的。

　　美国最高法院在1944年的斯基德莫尔案中指出，行政机关对法律的解释（包括规章），其分量“取决于行政判断所表现的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性，及所有可获得说服力的因素”。

按照这一审查标准，法院对行政机关的看法以不同程度的“尊重”或“考虑”，尊重的程度取决于行政判断的“说服力”。

1984年的谢弗朗案判例则确立了迥然不同的强尊重标准，它将法院对法律问题的审查分为两步：

第一步，考察国会立法是否清楚，如果清楚，案件到此为止;第二步，如果国会立法不够清楚，就追问行政机关对法律的解释是否是“可允许的”、“合理的”。

谢弗朗案确立的原则是“在法律没有规定时应一直尊重行政机关”。

2000年的可里斯坦森案和2001年的米德案将斯基德莫尔和谢弗朗案的标准予以合并，“斯基德莫尔尊重标准适用于非立法性规则，即解释性规则和一般陈述，和建议书及其他非正式裁决的规则”，“只有在行政机关行使了国会授予它的立法权，通过规定的立法程序发布解释，才有资格获得谢弗朗式尊重，这意味着只有立法性规则才有获得谢弗朗式尊重的资格”。

　　这几个判例蕴涵着一个共同原则：

国会立法由法院负责解释;但在行政立法的制定及适用中，行政机关享有自主权，其中立法性规则的自主性更高，只有极不合理的行为才会引起法院的干预。

如果将法律界定为应由法院负责解释及执行的规则，那么行政立法不是法律，之所以称为“立法”，主要是红灯思维定式的影响。

在以民法为参照系的法理学观念中，主权者与臣民、法律与调整对象的二元对立根深蒂固，行政规则有自己的调整对象，因而不属于臣民和调整对象的范畴，除了称其为立法以外，实在没有别的办法。

这种二元对立也是“私法化的公法”被称为传送带模式的原因，在民法世界里，主权者直接面对臣民，法院作为法律的化身，直接将主权者的意志传送给当事人;对于公法而言，民意的实现途径却要复杂得多。

　　行政法学者一方面大谈对抽象行政行为（包括行政法规和规章）的司法审查，一方面又将法规和规章称为“立法”，全没意识到二者之间的逻辑矛盾。

学者们根据上下文的需要，有时候将行政法规和规章说成是“法”，有时候又说成是“行政行为”，有时候是法院的审判依据，有时候又是司法审查的对象。

这是用红灯理论阐释绿灯制度所造成的典型悲剧。

在公法领域，主权者与臣民并没有机会直接“照面儿”，民意要落实到具体当事人身上，必须通过行政机关的中介，中国有一句古话，“天高皇帝远”，即是此意。

行政机关的法律地位，既不是立法者，也不是法律的当事人，它的本性超出了红灯理论和传统法理学的理解范围。

　　对于法院而言，只有民意代表机关的立法才是严格意义的法律，行政机关制定的“立法性规则”没有当然的司法适用力。

我国行政诉讼法规定，规章在司法审查中只具有“参照”的效力，换言之，规章只是法院用来判断具体行政行为是否合理的一个参照物，用诉讼法的术语来说，不过是证据，与证明事实状况的证据不同，规章属于“规范性证据”。

法院的任务只限于保证行政行为符合法律，“合规章性”不过是“合法律性”一个要件而已;至于规章本身的实施如何保障，乃上级政府而非法院的职责。

由于合规章性只是合法律性的一个要件，因此规章在司法程序中并非裁判的法律准绳，它只是行政语境的“法”，在司法语境，它属于（规范性的）证据范畴。

　　此外，所谓的“行政司法”也与真正的司法有本质区别，因为行政机关的根本任务是执行政策，裁判案件不是过是执行政策的手段而已，行政裁判是“司政策”而不是“司法”。

概言之，行政语境的规范因素和事实因素与司法语境迥然不同，因此所谓行政司法也是一个误导性的概念。

无论立法还是司法，都是行政的手段，本质上仍然是行政，与严格意义上的立法和司法有根本区别。

　　在英国和美国，专门行政机关处理的裁判案件数量已经远远超过法院，在法国，行政案件自始至终都是由行政机关审理的，德国行政法院虽然在制度上属于司法系统，但其职能具有很强的行政因素，和英美纯司法性的法院组织不同。

行政裁判虽然在形式上和司法相同，实则并非如此，司法裁判的内容是权利和义务，行政裁判却不是这样。

假如毕业生与校方在学位论文是否合格的问题上发生争议，可以成立一个能公平代表双方立场的专家委员会，对论文的质量进行实质性审查，并作出最终的裁决，但法院却没有审查学位论文的能力和权力。

因此，法院对行政权的监督往往是形式性的，用罗宾逊博士的话来说，司法审查是“一颗无核的葡萄”，但行政裁判却具有司法审查无法取代的功能。

裁决学位纠纷并不分配权利义务，红灯理论将其定性为“准司法”是极具误导性的作法，“行政立法”和“行政司法”都是用红灯理论解释绿灯制度的结果。

　　斯图尔特归纳了解决自由裁量权的四种“可替代方案”，其中“回归市场”和“禁止授予立法权原理的复活”是典型的红灯模式，“塑造自由裁量权行使的合理结构”和构建“行政自由裁量权的实体规则”属于绿灯模式。

行政立法和行政裁判制度的广泛采用，就是为了“塑造自由裁量权行使的合理结构”并构建“行政自由裁量权的实体规则”，它使阻隔在主权者与臣民之间的行政管道变得更接近司法管道，从而更便利于民意的传送。

此外，自由裁量权的实体规则还包括经济核算，虽与通常理解的法律问题似乎没有关联，但它仍然不失为一种有效的绿灯路径，斯图尔特也称其为“专家模式”，它从罗斯福新时期开始盛行。

　　在审计、学位发放、资格考试、各种专业鉴定（如医疗和交通事故）、规制等领域，专家的作用远远大于法律的作用，甚至有些时候，法律在实体问题上是完全缺席的。

“专家模式”具有更浓厚的绿灯色彩，同时也似乎更少具有法学价值，然而行政法的深层理论，恰恰要从此处突破，未来中国法律文化对西方法学的挑战，也要从这种模式入手。

　　结构塑造和实体规则的表现形式是无限多样的，不象红灯理论那样简单明瞭。

但上面这些介绍，对于读者们理解什么是绿灯模式已经足够，剩下的任务，是从理论方面对两种模式进行比较。

　　（三）红灯和绿灯模式的差异

　　首先，在基础概念方面，“红灯理论认为法律的基本功能是裁判和控制，红灯理论明显不愿意直接触及政策和是非曲直问题”，行政法是控制政府权力的法，对于政府来说，法律是外生变量。

在绿灯理论家看来，行政法是指“有关行政的法”，它通常是由政府制定的、借以达到政策目标的工具，法律与行政互为一体。

　　其次，法律观念的差异还体现在程序方面。

红灯模式简单地把行政与司法进行类比，认为行政过程在本质上与司法相同，都是将普遍性规则适用于具体案件事实的过程，即所谓执法。

司法程序的特征是两造对抗、法律适用和事实认定，将这些特征移植到行政程序会造成许多误解。

行政程序的当事人表面上是行政主体和行政相对人，实际是不特定的利害相关人，以夫妻在家看黄碟案为例，红灯理论认为本案的当事人是警察机关（行政主体）与诊所夫妻（行政相对人），绿灯理论则认为是观看黄碟的夫妻（特定的个体）和反对看黄碟的邻居（不特定的群体）。

红灯理论认为行政程序的实体目标是适用法律，绿灯理论认为行政行为具有自主性，并不必然以适用法律为目的。

红灯理论认为适用法律的前提，是发现已经存在的案件事实，非常遗憾，行政行为却是面向未来的，“现如今，行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程：

对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。

”确实有一些行政行为如行政处罚是将普遍性的法律规则适用于已经发生的事实，但本质上行政机关的职责是政策，而政策的实质是确立并实施某种（将来）目标。

通过这些技术性分析可以看到，红灯理论是一种“外行”的行政法理论，它对行政法的基本问题缺乏理解，总是试图将行政法套在民法的思维定式中去;只有绿灯理论才是真正属于行政法的专门知识。

　　第三，红灯理论借助于法院实施控制，绿灯理论则寄希望于政治程序。

这里需要交待一下，绿灯理论所重视的“政治”程序和红灯理论所理解的内阁责任制并非同类的概念，它是指行政法层面的政治，而不是宪法层面的政治，准确地讲，绿灯理论倚重的是“行政”程序，如议会监察专员、层级监督、行政复议、审计、政绩考核，等等。

　　第四，两种模式的方法论也是针锋相对的。

“红灯理论与实证主义和形式主义有关联，而我们发现许多绿灯理论家支持‘现实主义’与‘功能主义’法学”。

实证主义和形式主义法学起源于民法思维，现实主义和功能主义则属于公法思维，可惜现实主义法学的支持者大都缺乏自知之明。

由于政策是面向未来的，在法律事实尚未发生的时候，法律规则也是无法适用的，因此，对于行政官员来说，他需要“适用”的法律尚不存在，而需要他自己去“制定”，因此，法律在本质上不过是对行政官员将要做什么的预测。

如果说戴雪以私法取代公法，红灯理论以私法观念阐释公法，那么现实主义法学就是以公法观念阐释私法（司法）。

　　第五，相比较而言，红灯模式虽然以控制行政权力为目标，然而对行政权的制约力度却远较绿灯模式为低，根本原因在于法律与行政的隔膜，以及法院对行政事务的外行。

对于技术性或政策性很强的行政领域，红灯模式几乎没有控制能力，甚至从没意识到这些领域应当受到控制，比如教育管理和学位发放。

绿灯理论家专注行政过程，熟悉政策的运作：

“法律界人士的注意力集中在程序上，而政策分析者寻求的却是政府行为的原因和结果，以弄清楚其如何改进”，因此在权力制约方面比红灯模式更为有力。

以司法审查标准为例，红灯模式的审查强度局限于“法律问题”，绿灯模式却会深入到政策领域，“比例原则在两个方面比温斯伯里标准走得更远：

首先，它可能以行动方案对实现立法者的目标来说不成比例为理由阻挡它而彻底结束;其次，比例原则公开将进行衡量的权力转给法院，因而向实体审查发展。

”温斯伯里合理性标准是纯司法性的原则，因而不象比例原则那样能够干预政策问题。

坚持法律与政治（行政）的相互分离，使“控权论”反而不如“管理论”更能够控制权力，这不能不说是个人主义法学方法的遗憾。

　　最后，在价值取向方面，红灯理论家基本上是个人主义者，对公共事物抱有敌意;绿灯理论家大都同情社会主义，希望政府在社会生活中发挥更大的作用。

与红灯理论严格区分法律与政治的作法截然不同，“功能主义风格不是把法律当作一种与政制完全不同的东西，而是将其视为一种作为政制机器的一部分的工具”。

红灯理论把行政看作是对个人自由的限制，是坏的东西，绿灯理论则把行政看作是公共服务，是为社会谋福利。

　　两种模式体现着效率与公平、个人主义与集体主义、形式正义与实质正义，以及司法权和行政权之间的矛盾。

红灯理论把绿灯模式视为专制主义，根本原因是以民法思维理解行政法，这也是所有偏见产生的根源：

以某种与对象不符的理论假设来描述对象。

　　虽然绿灯理论更能反映行政法的独特性，但红灯理论扎根于最普遍的法治主义原则，因此未来的行政法学，必将是综合红绿灯两种模式的黄灯理论。