律师提供商标法律服务业务操作指引.docx
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律师提供商标法律服务业务操作指引
律师提供商标法律服务业务操作指引（2007）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
1.商标和我国商标法律制度概述
1.1商标定义
商标是商品经济的产物，是随着商品生产和商品交换的发展而出现的。
现代意义上的商标是指商品的生产者和经营者或者服务提供者，为了标明自己提供的商品或者服务与市场上其他生产者或经营者生产提供的类似商品或者服务的区别，在其商品或者服务上使用的一种标记。
商标的主要特性是具有识别性。
1.2商标分类
现代商标形式多样：
根据商标构成要素不同，可分为文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标和颜色商标，以及上述两个或两个以上要素同时构成的组合商标。
随着技术的发展，还出现了气味商标。
根据我国现行《商标法》第8条的规定，我国接受注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合的商标，尚不承认纯色商标和气味商标。
根据商标使用的对象不同，可分为商品商标和服务商标。
根据商标使用的目的不同，可分为联合商标和防御商标。
根据商标所有人的不同，可分为集体商标和证明商标。
根据商标是否注册，可将商标分为注册商标与非注册商标。
根据商标是否驰名，可将商标分为驰名商标和非驰名商标。
1.3我国现行商标制度
我国目前施行的是注册商标与非注册商标并行的商标制度，只有注册商标才享有商标法规定的商标专用权。
我国注册商标采自愿注册原则，但有例外，即根据《商标法》第六条规定的“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”，目前主要是药品和卷烟这两类商品使用的商标必须为注册商标。
我国注册商标制度具体包括：
①商标的主体和客体制度；
②商标注册制度，包括商标注册的申请、审查、核准、续展、变更等；
③注册商标争议和撤销制度；
④商标专用权制度；
⑤商标管理制度；
⑥驰名商标特殊保护制度；
⑦地理标志保护制度；
⑧商标国际注册制度等。
1.4我国的商标主管机关
我国1982年颁布《商标法》伊始，即规定工商行政管理部门对商标实行集中注册、分级管理的制度。
1.4.1商标局
国家工商行政管理局下属的商标局集中接受全国的商标注册，同时负责商标管理工作。
国家商标局的主管事项主要有：
商标注册、变更、续展、补正、注销、撤销、转让登记、许可合同备案等；商标异议裁定；查处商标侵权行为；认定和保护驰名商标；负者商标国际注册等事宜。
1.4.2商标评审委员会
国家工商行政管理局下设商标评审委员会，主要职责是处理商标争议事宜，具体受理四种案件：
不服商标局驳回商标注册申请决定申请复审的案件；不服商标局异议裁定申请复审；对已注册商标请求裁定撤销；不服商标局撤销注册商标的决定申请复审。
另外，根据《商标法实施条例》第五条的规定，商标评审委员会可以依法认定和保护驰名商标。
1.4.3地方各级工商行政管理局
各省、市、县级工商行政管理局分级管理各自辖区内的商标管理工作。
地方工商局主要负责管理本辖区内商标日常使用情况，同时监督商品质量。
除工商局系统负责商标管理工作外，各级海关部门负责商标的边境保护；各级法院也通过审理商标相关案件行使其商标司法权。
2.我国现有商标立法、相关规定及国际条约
应注意，广义上的商标法不仅包括狭义商标法即有商标命名的法律法规，还包括分散在其他法律法规中的有关商标的相关规定，尤其是一些司法解释和行政规章。
2.1《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日）
2.2《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日）
2.3《中华人民共和国反不正当竞争法》（2002年8月3日）
2.4《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日）
2.5《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年8月3日）
2.6《知识产权海关保护条例》（2004年3月1日）
2.7《驰名商标认定和保护规定》（2003年4月17日）
2.8《集体商标、证明商标注册和管理办法》（2003年4月17日）
2.9《马德里商标国际注册实施办法》（2003年4月17日）
2.10《商标印制管理办法》（2004年9月1日）
2.11《商标评审规则》（2005年9月26日）
2.12《最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》（2001年1月2日）
2.13《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2001年1月9日）
2.14《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002年1月19日）
2.15《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月2日）
2.16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年11月2日）
2.17《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2006年12月30日）
除上述与商标相关的主要法律法规和司法解释外，关于与商标相关的国际条约，我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，1989年加入《保护商标马德里协定》，1995年加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，同时按照《巴黎公约》和《马德里协定》的规定，接受来自外国的商标申请；1988年开始使用尼斯国际商品分类，并于1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》；2001年加入世贸组织WTO，我国承诺履行《与贸易有关的知识产权协议》。
3.商标非诉讼法律服务
商标非讼法律服务主要涉及企业商标管理、商标许可和商标转让等内容。
3.1指导客户进行企业商标管理
律师作为企业法务或者为企业打造品牌出具法律意见时，关于企业商标在注册和使用中的管理，可以注意下列因素：
3.1.1提醒企业及时申请注册商标，加强商标注册工作。
3.1.2单一品牌战略。
集中打造单一商品比较容易创出品牌，一般有利于新产品的推广。
3.1.3多品牌战略。
企业根据不同产品的性质、特点，在其生产的不同商品上使用不同的商标，多商标经营有利于分散风险。
3.1.4主副商标结合使用战略。
企业对于某一种产品同时采用多个商标。
在这多个商标中，某一个商标是作为主打商标，而其他几个商标起衬托作用或定位于中低档市场，前者称为主商标，后者称为副商标。
3.1.5联合商标战略。
联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。
与普通商标不同，联合商标其实是几个互相近似的商标的组合，在这些商标中有一个商标是主商标或称正商标，而其他则为联合商标。
联合商标的存在是为了保护正商标不被变相抄袭使用。
联合商标的使用扩大了注册商标专用权的范围，有利于防止他人的商标与自己人的商标的近似而在市场上被消费者误认。
3.1.6防御商标战略。
防御商标是指某一注册商标的所有人在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他多个类别的商品（服务）上注册或在所有商品（服务）类别上进行全类注册的商标。
注册防御商标有利于企业的长远发展，阻止他人在其他商品（服务）上进行抢注。
3.1.7商标使用许可战略。
企业品牌发展到一定程度，可以建议其考虑进行商标许可，借此可以提高许可人的商标知名度，尤其是通过商标许可比较容易地冲破贸易壁垒，顺利地实现市场渗透，扩大市场占有率，进一步增强市场开拓能力；对被许可的企业而言，可以借他人有一定知名度的商标发展自己，当然，商标许可中控制产品质量是关键。
3.1.8商标、商号、域名统一战略。
商标和商号作为企业主要的商业标识，关系密切；随着电子商务的发展，域名作为一种新型的权利，也成为企业与消费者关联的一个重要途径。
因此建议企业确立商标、商号、域名统一战略具有重大意义，企业可以将商标作为商号和域名的一部分使用，便于消费者在记住商标的同时记住企业的商号与域名，同时还可以防止一些投机分子将他人商标作为商号使用或者将商标进行域名注册牟取不正当利益。
3.1.9驰名商标战略。
企业商标若达到驰名状态，则可以享受商标法的特殊保护，可以建议企业在市场选择、产品销售、售后服务以及广告宣传等过程中突出本企业主要商标的宣传，培养商标的声誉，以追求达到驰名状态。
3.1.10企业商标维权。
企业商标维权，主要是指打击假冒和仿冒产品；同时，要注意防止本企业的商标被淡化，具有识别性或显著性的标识才能作为商标使用，如果一个商标被广泛地引用描述某种商品以致成为该商品的通用名称时，该商标即已失去作为商标的价值，所以企业尤其是拥有知名商标的企业要警惕自身商标被淡化的危险。
3.2指导客户进行商标许可
3.2.1商标许可概述
商标许可，是指商标注册人通过合同方式，允许他人使用其注册商标的行为。
我国现行《商标法》第四十条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量；经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地；商标使用许可合同应当报商标局备案。
商标许可的类型一般分为三类：
3.2.1.1独占使用许可
商标权的独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。
独占使用许可的被许可人取得该注册商标在合同约定的时间和地域范围内的独占使用权，同时也取得独立的诉讼权利，即在合同有效期间，在商标许可的地域范围内发现他人侵犯该注册商标，独占使用许可的被许可人有权请求工商行政管理部门处理，或单独向人民法院提出诉讼，当然被许可人也可以与商标权人一起获取救济。
3.2.1.2排他使用许可
商标权的排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用该注册商标。
排他使用许可的被许可人在合同授权范围内，是唯一的被许可人，但是不能排斥商标权人本人在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。
排他使用许可的被许可人的诉讼权利小于独占使用的被许可人，作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，或者与商标权人共同起诉，但只有在商标权人不起诉的情况下，才能单独向人民法院提起诉讼。
3.2.1.3普通使用许可
商标权的排他使用许可，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
商标的普通使用许可在合同授权范围内可能存在多个被许可人，普通使用许可的被许可人，不能排斥商标权人以及其他被许可人以合同约定的方式在合同约定的期间和地域范围内使用该注册商标。
普通使用许可的被许可人作为该注册商标的利害关系人，在发现侵权行为时，可以单独或与商标权人一起请求工商行政管理部门处理，但只有在经商标权人明确授权时，才能向人民法院提起诉讼。
3.2.2商标使用许可合同的签订
商标使用许可是基于当事人意思自治，双方可以在合法的前提下，自由协商合同的内容。
律师在起草商标许可使用合同时，可以注意下列因素：
①主体条款，包括双方当事人的名称、地址等内容。
②使用许可的注册商标，包括其注册证编号。
③授权范围，包括使用许可该注册商标的方式，在哪些商品或服务上许可使用该注册商标，使用许可的期限，使用许可的地域范围等等。
④许可费，包括许可费用的计算方式和支付方式等。
⑤商品质量保证和监督条款。
⑥合同到期后的存货处理。
⑦侵权、违约、争议解决。
⑧特别授权条款，即是否允许被许可人许可第三方使用合同项下的注册商标等问题。
3.2.3商标使用许可合同的备案
商标使用许可合同的备案可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。
在客户选择自己进行合同备案时，律师可以指导客户下列问题：
3.2.3.1备案的程序
商标使用许可合同签订后，许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将该许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查；同时，许可人须将该许可合同报送商标局备案，并由商标局予以公告。
3.2.3.2备案的效力
商标使用许可合同的备案不是合同成立的生效要件。
一般来说，商标使用许可合同签订后即生效，除非合同约定备案为许可合同的生效条件，不必报经商标局批准。
《商标法》规定注册商标使用许可合同“应当备案”，只是出于对注册商标使用的管理和监督。
根据2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，除非当事人另有约定；商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。
3.3指导客户进行商标转让
3.3.1商标转让概述
商标权的转让是指注册商标所有人在法律允许的范围内，通过合同将其注册商标转移给他人所有。
我国现行《商标法》第三十九条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。
受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
转让注册商标经核准后，予以公告。
受让人自公告之日起享有商标专用权。
我国现行《商标法实施条例》第二十五条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。
转让注册商标申请手续由受让人办理。
商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；未一并转让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通知申请人。
对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
3.3.2商标转让合同的签订
根据《商标法》第三十九条的规定，转让注册商标，转让人和受让人应当签订转让协议。
商标法没有明确规定商标转让协议的形式，但由于商标转让需经核准，所以商标权转让应签订书面合同。
律师在起草商标转让合同时，应注意商标转让合同须包括下列因素：
①被转让商标的图样、商标注册号、商标的有效期；
②转让费的计算与交付；
③有无必须一并转让的商标，根据《商标法实施条例》第二十五条的规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让；
④受让人应当保证使用该注册商标的商品质量；
⑤违约责任承担以及争议解决等内容。
3.3.2商标转让合同核准程序
商标转让合同签订后，未经商标局核准，并不生效。
商标转让合同的申请核准可以由商标代理组织进行，也可以由当事人自己进行。
在客户选择自己进行申请核准时，律师可以指导客户下注意下列环节：
3.3.2.1商标权转让的申请
转让注册商标的转让人和受让人签订转让协议后，应共同向商标局提出申请。
在实践中，申请商标转让应提交的文件主要有：
①转让人和受让人共同签章的《转让注册商标申请书》。
因为商标法规定商标权转让必须由转让人和受让人共同提出申请，所以双方必须共同在《转让注册商标申请书》上签章。
②《商标注册证》的复印件，包括正反面。
③转让人和受让人各自的营业执照复印件一份；如果是自然人，则提交身份证复印件各一份。
3.3.2.2商标权转让的核准与公告
收到注册商标转让申请后，如果该申请的形式要件符合要求，商标局会着重审查两点。
一是审查有无存在必须一并转让的商标。
如果有，但当事人未一并转让的，商标局会通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局会书面通知申请人。
二是审查该商标转让是否存在可能产生误认、混淆或者其他不良影响的情形。
如果存在这种可能，商标局不予核准该申请，书面通知申请人并说明理由。
经审查通过后，商标局核准该转让注册商标申请，发给受让人相应证明，并予以公告。
受让人自公告之日起享有商标专用权，成为新的商标权人。
3.4指导客户进行商标行政维权
3.4.1向工商行政管理部门提出行政请求
根据《商标法实施条例》第五十一条的规定，如果客户发现自己的有人仿冒或假冒自己的商标或者其他侵犯其注册商标专用权的行为，律师可以指导客户向有关工商行政部门提出行政请求：
3.4.1.1指导和配合客户收集必要的侵权证据，包括合法取得侵权实物、确认侵权事实以及侵权人的联系地址等等。
3.4.1.2起草行政请求书，就侵权行为向工商行政管理部门进行投诉或者举报。
3.4.2向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品
如果发现假冒或仿冒产品有进口或出口，律师可以指导客户向海关请求检查和扣留侵权嫌疑产品。
3.4.2.1指导客户根据《知识产权海关保护条例》的规定就其注册商标向海关进行备案。
3.4.2.2指导和配合客户收集侵权证据，包括侵权嫌疑货物可能进出境的口岸、时间、运输工具等等。
3.4.2.3指导和配合客户向侵权嫌疑货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，并进行调查。
4.商标诉讼案件代理
随着经济的迅速发展，有关商标权的纠纷越来越多，律师可以积极代理客户解决商标纠纷事务。
4.1商标民事诉讼案件代理
4.1.1商标侵权纠纷诉讼案件代理
4.1.1.1作为原告代理人
当有客户因为自身商标被侵权而拟通过诉讼途径解决，律师若作为原告方代理人：
4.1.1.1.1了解案情，确定商标侵权类型。
根据《商标法》第五十二条的规定，下列行为属于商标侵权行为：
①未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
②销售侵犯注册商标专用权的商品的；
③伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
④未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
⑤给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
根据《商标法实施条例》第五十条的规定，下列行为之一的，属于商标法第第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
①在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
②故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
①将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
②复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；
③将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
4.1.1.1.2确定被告。
在商标侵权纠纷案件中，可能因为侵权商品的制造商和销售商往往不同一，会出现多个被告，原告对此有选择权。
4.1.1.1.3确认是否需要和解
律师根据对案情的判断，可以建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以在起诉前或者诉讼进程中的任一阶段进行。
4.1.1.1.4考查诉讼时效
知道或应该知道侵权行为之日起两年内，可以主张所有侵权损失。
知道或应该知道侵权行为之日起已过两年，可以主张起诉之日前两年内的损失。
4.1.1.1.5确定管辖法院。
级别管辖上，中级以上人民法院和最高人民法院指定的少数基层人民法院对一审商标案件具有管辖权。
地域管辖上，商标侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
如果存在多个被告，可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖。
4.1.1.1.6必要时，可以向法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权和申请财产保全。
如果原告方有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
4.1.1.1.7配合和指导客户收集证据，必要时，可以向法院申请诉前证据保全。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，原告方可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
4.1.1.1.8起诉。
准备好起诉状和初步证据，向有管辖权的法院进行起诉。
在起诉状中，律师可视具体情况，提出以下诉讼请求：
停止侵害、消除影响、赔偿损失等等。
起诉状和证据一般都围绕三块内容展开：
①权利证据，原告是商标权人，则应当提交证明其商标权真实有效的文件，包括商标注册证。
如果原告不是商标权人而是利害关系人（被许可人或者商标财产权利的继承人），则应当提交注册商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；未经备案的应当提交商标注册人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。
必要时，可以请求法院认定原告的商标已经处于驰名状态。
②被告侵权事实，包括证明被告使用的标识与原告的商标相同或相似、被控侵权产品、销售发票等证据。
③损害赔偿依据，确定侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，如果侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，原告可以直接在诉请中请求五十万元人民币的法定赔偿数额。
4.1.1.1.9在案件受理后，在举证期限内，可以根据被告方的答辩增加新的证据，此时如有必要也可以向法院申请证据保全。
4.1.1.1.10举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.1.11一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或在判决生效后申请执行。
4.1.1.2作为被告代理人
4.1.1.2.1诉前被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全。
如果客户在诉请碰到被申请停止有关行为或被申请财产保全或证据保全的情形，律师应指导客户配合法院相关执行活动的同时，申请查看申请人的相关情况，尤其是其权利证据、申请理由以及提供的担保等等。
4.1.1.2.2了解案情，确认是否需要寻求和解
如果客户被控侵犯他人商标权，律师可以代理客户应对诉讼。
根据原告的起诉状和证据，以及客户对情况的介绍，律师应具体分析案情，确认是否构成侵权或者侵权的程度，来决定是否建议客户寻求和解来解决纠纷，和解可以诉讼进程中的任一阶段进行。
4.1.1.2.3答辩
如果客户确定应诉，律师应针对原告的诉请和证据相应地准备答辩理由和证据。
商标诉讼不侵权答辩要点一般有：
①被告使用的标识具有合法来源；
②质疑原告的商标权的正当性，包括反驳原告商标为驰名商标，必要时可以建议客户向商标评审委员会提出撤销原告的注册商标，但是目前商标评审程序所需时间较长。
③双方的标识不相同亦不近似；
④双方的商品或服务不相同亦不类似；
⑤损害不存在、数额计算没有依据或者法定赔偿不合理等等。
律师可以在答辩期间向法院递交书面的答辩状，也可以在开庭时进行口头答辩。
4.1.1.2.4针对答辩要点，律师尽可能收集相应的证据。
4.1.1.2.5举证期限结束后，根据合议庭的安排，参加庭审。
4.1.1.2.6一审判决后，根据客户的要求，不服判决提起上诉或服从一审判决，在判决生效后就判决执行过程中亦可以寻求和解。
4.1.2商标权合同纠纷案件代理
商标权合同纠纷主要是基于商标权使用许可合同或商标权转让合同而产生的纠纷。
4.1.2.1选择仲裁还是向人民法院起诉
商标权使用许可合同或商标权转让合同一般会约定争议解决条款，如果该约定有效，则根据约定的争议解决方式申请仲裁或者向人民法院起诉。
如果向人民法院起诉，对商标权合同纠纷案件有管辖权的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管辖。
如果合同双方同意，可以协议选择被告住所地、合同履行
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