高其才民间习惯法的司法运用.docx
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高其才民间习惯法的司法运用
高其才：
“民间习惯法的司法运用”
各位同学，欢迎大家来到中国人民大学法理论坛，本期论坛我们非常有幸的邀请到了清华大学法学院的高其才教授作为本期论坛的主讲人，他的报告题目是《民间习惯法的司法运用》，跟我们公布的题目稍稍有些差异，但在内容上是一样的。
今天的论坛也非常荣幸的请到了两位评议嘉宾，他们是法学院诉讼法专业的肖建国教授和法理专业的冯玉军教授。
三位老师都是我们法学界非常著名的教授，用现在流行的话说都是大牛。
相信各位也都耳熟能详，但是根据法理论坛的习惯，我们还是要对各位老师进行几分钟的简单介绍。
这样做还有个小小的目的，就是让大家听民间习惯在司法审判的运用之前预热一下，提前体验一下民间习惯在法理论坛中的运用，提前感受一下民间习惯的力量。
高其才老师是清华大学法学院的教授、博士生导师，还是中国法学会法理学会常务理事和中国农业法经济法学会副会长。
长期以来高老师对中国习惯法做了大量卓有成效的调查和研究，也出版了一系列非常有代表性和典型意义的著作，主要有《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》，以及与本次论坛直接相关的，人民法院出版社今年出版的《习惯在民事审判中的运用》。
相信一会儿大家就能与高老师分享到他最新的研究成果。
介绍完主讲人，按照法理论坛的习惯是介绍一下评议人。
正如刚才我想借助介绍主讲人来展示民间习惯的力量一样，我也想尝试着打破一下习惯，把对评议人的介绍放在评议之前。
下面我们就以热烈的掌声欢迎高老师开始他的高谈和高论。
（掌声）
高其才教授：
肖老师、冯老师、各位老师、各位同学，今天非常高兴有这么一个机会向大家汇报一下我最近我自己的一些做法和体会。
就向刚才我们主持人介绍的一样，他们两位是大牛是没有问题的，我这个可能是存在问题。
但是主持人刚才介绍一点我想应该是比较准确的，就是我这几年比较感兴趣的方面就是在习惯法方面，就是说早期我做习惯法研究主要是想回答一个问题，就是中国有没有习惯法；那么这几年稍微有一些变化，就是想回答当代中国有没有习惯法。
那么同时因为这几年，原来也和肖老师有一个很愉快的合作，就是原来也对司法也有过一些兴趣。
那么这几年，我相当多的精力也用在司法方面，明年要出几本书，就是关于乡土司法、伦理司法、基层司法、多元司法，还有政治司法，因为我们也进行了一些田野调查。
因此在这过程中对习惯法，或者说对现代法治视野下的习惯法我就考虑的比较多一些，或者说我们国家的司法机关是如何对待或者运用习惯法的。
恰好在整个调查过程中，我自己也比较留心一点，所以今天要和大家交流的是民事习惯法的司法运用，就是想回答当代中国的习惯法在国家机构特别是国家司法机关和国家法官的视野中的地位和作用。
今天首先要提出问题，就是我们在很多基层法院搞调查的时候，经常有类似的状况，比方说彩礼返还。
就是中国农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们《婚姻法》来进行的，其中一个重要的婚姻程序是订婚，而在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。
当然这个彩礼的性质，我们民法学界有一定的争论，到底是保证金，还是附条件的赠与，还是抵押担保？
有很多说法，但是有一条，估计没有聘礼（彩礼），新娘是不会来的。
根据民间习惯法上的规范，订婚以后，男方需要向女方给付一定的彩礼。
而现在社会生活发展很快，国家的法律规范在农村当中的青年男女之间也是比较清楚的，所以很多情况下，往往会出现这种纠纷，比方说我跟肖老师之间相处一段时间之后，我觉得我配不上肖老师，就此想终止。
但是想，我跟他交往才一年，这一年送的彩礼一万多块钱没了，这个心里想有点说服不了自己。
所以就想起来，我不按民间的习惯法来进行，我走国家法的道路，到法院去要求肖老师返还我多少彩礼。
这样的案件现在比较多了，多了之后法院的判决会有很多变化。
比方说我们这里提出来的两个案子，一个是女方收了一万八的彩礼，最后是女方提出来要解除，而另外一个女方收了一万两千六百元，男方提出来的，按照习惯法上的惯例，不管是南方的还是北方的，男方提出解除的，一分钱也要不回来；女方提出来不干，女方拿的彩礼都要返还。
但是到了法院之后，走国家法律的诉讼程序之后，这个规则就不适用了，法院提出了判决，好像差别比较大。
有些判决，例如前面一个，只要返还32%，有些判决返还56%，因此当事人很明显的说：
我们是一个村的，我们都是男方提出不干的，你们法院判决怎么相差这么大？
那是不是他跟你们法院法官搞定关系了，或者说他请客吃饭了？
所以当事人非常不满。
他们不满在于：
第一，你们不按照我们民间的、我们通常的规则来进行处理；第二，你处理了以后的上下差别凭什么那么大？
你的理由在什么地方？
所以，即使判决以后执行当中也会出现很多问题。
或者说，我有时跟一个法院的院长说，你们陷入到人民群众的汪洋大海之中了，去执行时被全村庄的人围困了。
我不知道大家有没有见到过执行当中被围困的情况，有一次我跟他们去看，去了一个一千多人的村庄，去了十几个执行人员，根本执行不了：
你车要开走，马上有老太太倒在车轮子前面。
阻碍执行的并不是青壮年，都是老弱病残，那你想，本身他身体不好，你没动他就倒下了，你要动了肯定就麻烦。
法院要执行彩礼返还问题也一样的，很多情况下是案结事不了。
很多法院也提出了这个问题，我们确实客观上存在着问题：
同样的彩礼返还的纠纷，同一个法院判决返还的，有100%的，也有32%的，整体上讲，法院的院长也说服不了法官，法官之间也相互说服不了，更不用说当事人。
我想这里面有很多问题值得我们思考：
到底是当事人的问题，农民的问题，习惯法的问题，国家法的问题，还是法院、法官的问题？
今天主要是跟大家来介绍一些事实，理论分析恐怕是一个初步的，让大家对这个问题有根多的认知。
这个问题思考可能有几个方面值得考虑：
第一，我们对民事习惯法的司法运用是否我们有一种视野上的变化，就是说我们大家学法律的，包括我们去调查时法院当中也说，不管是人大、北大还是哪里来的，到了我们这里，第一年重新来过，我们安排老师带他，聪明一点的很快上手了，不聪明的反而成为我们这里的定时炸弹。
什么叫定时炸弹？
就是满脑子按照书本上的东西，说这里也不行，那里也不公正，法官不应该和当事人一起吃饭，不应该私下约见当事人，什么程序正义等等，所以他老是批评我们，后来看到我们老不改正，就开始向上级法院、上级单位或者人大写信，最后就成为炸弹爆了，把我们整个法院曝光了。
所以法院说：
他们不太清楚我们的生活是怎么样的，我们的社会事实是怎么样的。
所以今天我想给大家介绍的这些东西，其中有很多案例，就是说我们是在中国思考法律，我们关注的不是奥巴马怎么幸福的问题，我们关注的是中国人的幸福观是怎么样的，中国人要满足什么样的欲望，所以我想关键生活本身怎么样的，规则是为生活服务的。
这是一点我想请大家思考的。
第二个方面，我个人有一个判断，我们国家的法学研究，现在老是说三十年，经过三十年也好、六十年也好，我觉得法学是否存在一个转型的去向问题：
由过去的面向立法的这样一种法学研究，是不是现在转向面向司法的法学研究；或者说我们过去主要解决无法可依的问题，现在可能更主要的是解决有法必依的问题。
所以我们现在的法学研究更多应该关注法律实施问题，更多强调法律的实效问题。
我想大家都会有印象，问中华人民共和国这么多法律里面，最没有效力的法律是什么？
我有一次问的时候，我们那里的同学回答声音很响的：
中华人民共和国宪法。
我一听，妈啊，这是根本大法啊。
我不知道这里的同学是怎么想的。
根本大法最无效，还赶不上以前的治安管理处罚条例，那我不清楚使我们的法律有问题还是我们的认知有问题？
所以我想现在可能我们是有很多法律还不够，比方说刚才和肖老师讨论强制执行法也好，等等，但是我觉得现在最关键的问题是，如何将已有的法律真正有权威，真正有效。
因此，我们可能应该更多的去关注，什么样的因素使我们现在的法律无效。
所以我想通过民事习惯法的司法运用，大家能不能从这个方面有所考虑。
第三，从大的方面说，文化复兴问题，这是我们现在比较强调的，或者从政治上或隐或现的，很多学者都在讨论的。
我们过去不存在中华文明是否复兴的问题，但是我想请大家考虑一条：
中华文明毕竟有他自己的特点，有悠久的历史，尽管在近代以来我们的文化在面对西方文明的过程中处于下风地位，但是不管如何，我们发现我们的文化需要认证对待。
或许不能像新儒家那样的全盘复兴儒学，不能激进或偏见，但我想可能在现代法治建设道路上，中华文化、中华文明需要我们更多的认识。
这种认识特别需要我们做的，就是一些微观的努力，看看我们现在中国社会的社会秩序、社会结构、社会规则是一个如何的现实状况。
这样可能我们逐渐逐渐形成规则，对宏观的文化、文明有一个更好的启发性作用。
有一个简单的概念。
我个人不愿进行概念界定，因为我觉得事实本身是复杂的，而且要对概念形成一种共识也是非常困难的，所以这里说的习惯法，是一个法社会学当中的概念，而不是我们过去比较狭义法理学当中强调的与国家相联系的概念。
所以我这里强调我的习惯法是从两个层面来讨论的，一个是国家层面的习惯法，我们讲民法渊源、法律渊源的时候，我们有制定法和习惯法，这是一个层面。
我们今天要讨论的可能会涉及到国家法层面的民事习惯法，但更多的是涉及到非国家法层面的民事习惯法，或者称之为民事习惯、民间风俗。
这是简单要说明一下的。
当然，我国台湾学者中，王泽鉴教授现在在北大讲学，他强调的习惯法是强调两个方面：
第一个多年的惯行，第二是普通人的确信。
就是作为某一个生活团体的人，他们共知、确信这样一个规则存在。
比如说我们在人民大学里面结婚不需要订婚，订婚也不需要拿彩礼；但是在农村地区大家要订婚，就需要有一些仪式，要有现金、买一些衣服首饰等等。
下面我想从几个方面来展示一下：
第一，民事习惯法司法运用的意义。
接下来讨论一下依据、然后讨论运用的条件，第四是运用的方式，最后讨论运用的效力。
民事习惯法司法运用的意义，我是这样理解的：
第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。
我这里引用一位法国法学家的更为极端的话，他强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。
当然，他的说法我们可以讨论，但我想习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性。
这是一个方面。
第二个方面是补充作用。
这个更好理解了，因为制定法是有限的，即使是在法国民法典，在那个时代就那么具体、齐全的法律，仍然没法适应现代社会日新月异的需要。
所以我们感觉到这种内生的民事习惯法对民事立法的意义。
我这里举了一个例子，讲为什么可以补充。
民事责任的承担，我们会发现，按照《民法通则》包括赔礼道歉、修理更换充作、赔偿损失，等等。
我们这里发生了一个纠纷，两家其实是应为相邻关系而引起的纠纷，在农村一般而言每家门前是干干静静的，但是一些附属设施，比方说对方柴火、草木灰的地方、卫生间的安排一般是放在每家的背后。
但问题是有些地方，你家的背后是另外一家，问题就变成后面一家大门一打开，看见的不是青山绿水，而是前面那家的粪坑。
当然，后面一家的心理就有问题了，要把前面一家的粪坑填了，前面一家也不干，最后有一家更厉害，进入到人家家里，把人家家里的锅砸了，灶拔了，这个事情就闹大了，越来越升级，最后讲依法办事，诉讼请求是，请大家注意：
被告对原告的锅、灶以恢复原状，这个好理解；还有一个，以放鞭炮的方式向原告赔礼道歉。
那我们大家想象一下，赔礼道歉大家在民事责任当中听说过，但也没有规定以放鞭炮的方式进行赔礼道歉的。
大家想象一下，你作为一个法官，到底是否支持原告的诉讼请求？
赔礼道歉有很多种方式，我们一起喝茶，我给你端茶；我请你吃饭；或者老师如果东西被人家剽窃了，那就在人民日报非中缝不得小于宋四号字、不得少于200字赔礼道歉，那也是一种赔礼道歉，文人要面子吗。
那农民也要面子。
因此，赔礼道歉这样一个抽象的制定法的规定，我想在这个案件中可以发现用农村惯性的做法或规范来进行补充。
大家想象一下，为什么要放鞭炮？
北京以前过年不能放鞭炮，现在改过来了，这是法律与社会给我们上了生动的一课，法律能否改变人们的行为模式？
我们大家学宪法的时候，说美国宪法都挺好，美国宪法学者到中国来的时候都趾高气昂的，但是一说听说贵国宪法修正案有18条、21条，就不吭气了，因为21条否定了18条，这两者之间成了具文了。
为什么，因为你禁酒法案能禁得了么？
大家偷偷地喝的更欢。
那放鞭炮也是一样的。
所以这里强调一定要放鞭炮。
为什么？
大家想想，放鞭炮有声音吧，大家会说，哪里在放鞭炮？
哦，明德楼在放鞭炮，那今天应该是有事情了，热列欢迎韩国代表团来，唉，大家都知道了，广而告之了。
农村也是一样的，一放鞭炮，知道了某家再娶媳妇了，他们家原来被人欺负了，现在一放鞭炮扬眉吐气了。
所以，我想请大家注意，制定法的规定往往比习惯法规定更为抽象、一般，但制定法的理解如何能够切合这个群体、地方、民事关系，可能民事习惯法可能在很多情况下是一个很好的补充。
第三个方面的意义，请大家思考民事习惯法的文化性。
我们看到，萨维尼非常强调法律背后的共同的民族精神。
我见过一个社科院的学者，研究在巴黎的温州人，最后结果说巴黎的温州人不是法国人，还是中国人，因为大家通过关系、通过家族式的推进来做事情。
那就是说，中国人无论跑到哪里，都还是中国人。
我们会发现在民事法律里面，因为民事行为更复杂，所以比刑事法律更难学。
民事行为的种类更古老，而且民事规则中更多表现出社会历史和传统的积淀。
从某种意义上讲，从国家法院的审判和纠纷解决过程中，考虑民事习惯法，是传承民族文化、弘扬民族传统的做法。
我这里简单举例，这个案件我称为马桶案件。
案件可能在城市当中长大的同学可能会认为比较可笑。
两个人认识了，情投意合并且结婚了，之后发现两个人道不同志不和，又要离开了，这是现在比较正常的轨迹，所以呢财产分配等方面都没有意见，最后到法院去的矛盾的焦点就是三圆。
所谓三圆，马桶是圆的，皮桶是圆的，圆桶（装米或者装零食的）也是圆的；所以当地女方出嫁的时候必备的陪嫁物就是三圆。
到了法官面前，女方说陪嫁物等是陪嫁过来的，这是婚前财产，要求拿走；男的当着法官的面就说，你试试看，你敢拿就打断你的腿。
大家想一下，一个马桶，而且使用过的，有什么好争的？
没用过的充其量价值也就一两百块钱，为什么要争这个，请大家注意一下。
在当地来看，我是浙江宁波慈溪人，我将一个我们小时候家乡的事情，来帮助大家理解民事习惯法里面的文化性问题。
我们小时候参加很多婚礼，我们那里也是水乡，嫁妆都是用船摇的，当时六七十年代一般的人家就一船也就差不多了。
也就是船上放着门板，所有的嫁妆都摊在门板上，有两床被子等等看得非常清楚，而且搬上来以后当天晚上还要展示。
如果有两船嫁妆那就是好人家了。
如果有三船嫁妆，那些去摇船的小伙子那就卖力的很，唉哟，这个嫁妆太多了，把我们累坏了。
就在那里炫耀，按照现在人的话说就是秀。
那么嫁妆从女方家摇到男方家要把它端上来，有些身体好的就端一个柜子，身体不太好的那鞋子都是可以的，唯有马桶不能随便让人拿的，必须是一个中年妇女，父母健在，儿女双全的人去端。
我们小孩子也知道，一二十个小孩都围到她那里去了，有些为了营造喜庆气氛，还不直接到新房，还都大家，最后到新房，大家都尖叫了，马桶盖一打开，糖果花生瓜子全部洒出来了，因为这是新的，没关系。
我讲了我的生活经历，大家可能就会清楚这个马桶的重要性了。
马桶在这里讲的很清楚，子孙桶，子子孙孙生息繁衍香火继续，所以它不简单的是一个物质功能，而是有很强烈的一种文化功能。
所以丈夫和妻子离婚的时候坚决不同意妻子带走马桶。
那么大家想，这里面，国家的制定法和民间的习惯法就存在着激烈的冲突了。
再请问大家，今后大家当法官，会怎么来判这个案件？
你说，我是受到国家法训练的，让女方拿走马桶；男方说你敢，那我们还有法警、监狱、看守所拘留所，一般不敢的。
所以这种案子最后都是调解，马桶留下来，男方多补偿对方一点。
有些法官最后给当事人做工作，对男方说，我看你也是年纪轻轻、一表人才的，以后还是要找对象的，让你下一任妻子来的时候多弄几个马桶过来。
问题是这个意义不一样了，大家还是看重第一次婚姻当中的意义。
当然，我们会发现在城市里都是抽水马桶，好像不太会出现这种问题。
所以，我想请大家注意，习惯法里面很多是跟传统，跟我们之所以是中国人，之所以是中华民族、之所以是汉族联系在一起的。
所以从某种意义上说，法院适用习惯法至少是尊重我们的优良传统，传承我们的民族文化。
第四个方面我想大家应该清楚，我们无论在肖扬时代还是现在的王胜俊时代，我们那个法院的院长都始终强调法律效果和社会效果的统一。
所以我有时候更法官在一起总是觉得，在中国做法官很不容易，是受委屈的，而且委屈越来越多。
所以卡多佐、霍姆斯也好，到中国来玩不转，明显看到足球教练大家就知道了。
大家对法律效果应该还是好理解的，但是社会效果好，那就当事人要满意。
当事人是原告被告双方，一个说冯老师，你欠我钱，冯老师说我哪里欠你钱了？
最后判决下来双方都满意，这个很难的吧。
社会要满意，法院院长庭长要满意，党也要满意，那这个要做到了，我们的法官真是非人的了，是神了。
但是现实效果摆在这里，如果两会期间有人跳金水河了，那这个效果不佳。
所以我们叫案结事了，如果案结事不了，那还不是真本事。
所以现在各地的法官一个很重要的脑袋是怎么样把两个效果统一。
一个比较便利的办法就是尽量的将国家法律和当地的通行规则结合起来，这样他上诉、上访的可能性还是会效很多了。
所以我想请大家注意，我认为民事习惯法的司法运用有一种技术层面的考虑，怎么样尽可能的实现现在法院的工作目标。
当然，另一方面如何降低司法成本也是一种技术层面的考虑。
因为现在我们注意到，有时候法官的经历或者法院的司法成本消耗，关节点是在对什么是法的认知方面有差异。
我们大家都学法学，大家一定问，法在那里，你怎么发现法？
我想我们在课堂上讨论的和农民所认为的法是有差距的。
如果你不注意到这方面，那么效率方面肯定会出问题。
很多时候，老百姓订婚的时候这也是个契约，但是这种契约我们在课堂上好像不讨论的，认为这个不值得讨论。
其实这个契约为什么要订？
一份是男方给女方的，另一封是女方给男方的。
请大家注意后面的规则，如果男方反悔，以上所用的费用一切自负；如果女方反悔，男方登婚所有的费用11800元由女方返还给男方。
这是习惯法的规则，习惯法的权利义务和法律后果。
为什么要这么写在一起呢？
你不是现在国家法院尊重我们双方自愿的约定么？
所以这里就讲的清清楚楚，省得以后法院的法官要么给我32%，要么给我56%，你讲了算。
我们现在讲清楚，双方自愿订婚的时候给什么什么，等等。
我们大家又感觉到了，法律在很多情况下是被规避的，规避法律是一种常态，不仅仅是律师在规避，不仅仅懂法的人，农民也在保证交易怎么样正常地进行方面规避法律。
这是一个意义方面我简单地说。
下面要讨论的第二个问题，就是说，听你说起来运用好像是有一点点意义的，那根据有没有？
我们现在毕竟是法治国家，毕竟是人民法院来用，那有没有依据呢？
我想这个依据可以分为两类，第一个是一般的依据，第二个是直接的依据。
一般的依据，我请大家注意一下，我们这里讨论的是国家法院来解决民事纠纷的时候。
那么民事活动强调的是意思自治、私人行为、合意即可。
所以除非国家法律明文禁止，一般情况下民事习惯法只要遵循民事活动的基本准则，遵循民事制定法一般的原则，国家司法机关和法官在解决纠纷时是可以运用的。
这是一般方面的依据。
第二个是直接依据，那就是我们国家创法过程中，除了制定之外，还有一个认可的问题。
我们举几个例子，也可能是涉及到少数民族风俗习惯的，包括森林法里面也有、收养法里面，等等。
比方说物权法最新的，相邻关系第85条讲的非常清楚，有法律按法律，无法律按习惯。
我记得去年还是前年司法考试当中就考瑞士民法典还是我国台湾地区民法典中总则性的规定：
有法律按法律、没法律按习惯、没习惯按法理。
当然我们现在还需要看我们的民法典最终怎样规定，我们当然是极力推动民法典当中有这样一个一般性的条款。
那物权法里面讲的很清楚，这里的习惯就是国家法范畴下的习惯法。
合同法有六条，五个在总则，另一个在分则当中，提到交易习惯。
我这里举合同法125条规定，合同条款的理解有争议了，比如说我送一个快递，在合同条款有争议的时候，比如说什么叫门对门，这个门到底是哪个门？
根据交易习惯。
婚姻法里面当然也有了，婚姻法强调结合当地民族家庭的具体情况，不知道大家旅游去过什么，比如说我们国家现在还有什么共妻制、共夫制好像有点诬蔑我们的国家，其实你要是到西藏，两个兄弟共同去一个老婆的也是有的。
所以这是根据当地民族婚姻的具体情况。
婚姻法前面的规定都是中央国家机关或者中央立法机关俩制定的，我们来看看地方性的法规有没有？
我给大家介绍一个新疆伊犁的。
这是87年第一次颁布，05年又修订的《伊犁哈萨克自治州执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第4条。
前面一条内容很清楚，是照抄婚姻法里面的规定，关键是后面一条，保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯，那这里面就认可了，把当地的习惯赋予双重身份，既是一般的习惯，同时又是国家法意义上的习惯法；或者按照我的说法，它既是国家法意义上的习惯法，又是非国家法意义上的习惯法。
我们大家知道，这个七代的规定，与婚姻法上三代的规定，那个规定更严格？
肯定是这个规定更严格，我们婚姻法上只是贾宝玉和林黛玉不行，这个的话连贾宝玉的爷爷的爷爷都放弃了，这下来的都不行了。
这只是我们讲的直接依据，当然其他方面还有很多。
总体上，依据请大家注意这样的两个方面。
第三个方面要说的是条件。
我们说的好像也有点意义，也有法律上的根据，那我们怎么用呢？
需不需要一些具体的条件？
根据我的总结或者说我的调查，认为需要四个方面的条件：
第一个，从国家法院的角度说，制定法没有明文规范。
我们还是强调制定法优先，还是强调有法律按法律。
当然这个法律是狭义的，是制定法。
什么叫做“明文规范”，真正理解起来，按照哈特的说法，它的边缘也是模糊的。
但是总体上来讲，这个内涵还是比较好把握一些。
关键是第二个条件可能会有争论，或者理解上会出现比较大的偏差。
什么是公序良俗？
我这里给大家举个例子：
史尚宽先生是我国民国时期著名的民法学家，他对善良习俗的解释，我们看了之后发现他的善良习俗比刚才讲的更抽象了。
首先是一个国家存在及其发展，第二是一般道德。
同义解释好像走的更远一点，还是不太理解公序良俗。
我们下面通过这个案子来思考。
上海是我国一个现代化的大都市。
我看到一个材料，说中国有两百多个城市自己宣称要建设成为国际化一流大都市。
如果中国有国际化大都市，上海不管怎么说也应该算一个。
这个案件也很简单，三兄弟一个爹。
爹由于自然规律的限制先走一步了，火化之后老大把骨灰盒拿过来放到家里面，后来老大夫妇商量，老是放在家里也不好，能不能给老爹找个好的去处，最后决定我们家下面的马路有一个绿化带，也不是水泥固化的，也有树，还有花，把骨灰盒放到那里还是不错的。
结果，他们就想把骨灰盒放到马路中间的绿化带。
两个弟弟听说之后，反应非常激烈，把老大批评一顿就把老爹的骨灰盒那过去了。
后来，弟弟的房子要拆迁了，老大也知道弟弟肯定会把爹的骨灰盒做一个处理，但是也没有专门去问；那边也因为对他恨之入骨，也没有告诉他老爹的骨灰盒怎么处理。
最后，老大听说他们两兄弟出钱买了一个公墓，把父亲安置在里面，还立了一块墓碑，但是墓碑上没有自己的名字。
跑去一看，墓碑上还真是。
我们大家都上过坟，这个墓碑中间是谁谁谁的名字，前面是他的生辰年月，后面是他的子孙。
结果老大一看，没有，老大就气坏了。
没有写，就意味着这个水没有源头了、我这个树只有去处没有来出了，所以上海人法律观念也很强，告到法院去了，什么样的请求权呢？
是因为你兄弟俩在碑文上故意漏刻我的姓名，损害我的人格尊严和名誉，起诉到法院。
法院最后受理了。
请问大家，你最后到上海法院工作去，受理了这样的一个案件，你会怎么样处理阿？
你说这样的行为完全是封建迷信，人死了，我们唯物主义者，赤条条来，坦荡荡去，对不对，哪里都是安
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