商业秘密司法保护疑难问题分析.docx

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商业秘密司法保护疑难问题分析

中图分类号：

单位代号：

10280

密级：

学号：

硕士学位论文

MASTER’SDISSERTATION

题

目

商业秘密司法保护疑难问题分析

作者

学科专业

导师

完成日期

姓名：

学号：

论文题目：

本论文经答辩委员会全体委员审查,确认符合上海大学硕士学位论文质量要求。

答辩委员会签名：

主任：

委员：

导师：

答辩日期：

原创性声明

本人声明：

所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。

除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。

参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。

签名：

日期：

本论文使用授权说明

本人完全了解有关保留、使用学位论文的规定，即：

学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。

（保密的论文在解密后应遵守此规定）

签名：

导师签名：

日期：

法学硕士学位论文

商业秘密司法保护疑难问题分析

姓名：

导师：

学科专业：

法学院

2016年××月

ADissertationSubmittedto

fortheDegreeofMasterinLaw

Analysisofthedifficultproblemsinthejudicialprotectionoftradesecrets

MACandidate：

Supervisor：

Major：

×××××College,University

×××,2016

摘要

第一部分，根据笔者对商业秘密侵权案件裁判文书的研究，对商业秘密案件的具体审理和裁判工作中存在的若干疑难问题予以总结并进行概括介绍。

第二部分，秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否构成商业秘密的最权威的因素。

实践中对于秘密性的具体认定往往有失偏颇，鉴于此，笔者对秘密性所内含的“相对性”进行阐述，通过司法判例探讨秘密性丧失的两种具体情形。

同时，针对商业秘密案件中如何审查和认定原告请求保护的信息具有秘密性，特别是争议较大的由谁来证明“不为公众所知悉”进行探讨。

第三部分，“保密措施”（即保密性）是商业秘密的构成要件之一，也是商业秘密司法认定的关键问题，那么什么样的保密措施是符合要求的必要的、合理的保密措施呢？

我国《不正当竞争司法解释》对此给出了初步的答案，但是面对纷繁的司法需求是抽象而模糊的，笔者从保密性所不可或缺的主、客观两个角度，对实践中签订保密合同、制定保密规章的行为是否能构成合理的保密措施，尤以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施进行探索和论证。

第四部分，由于商业秘密纠纷诉讼中权利人损失数额和侵权人侵权获利难以认定，加之适用法定赔偿缺乏明确的法律指引，任意性较大等原因，侵权损害赔偿认定一直是商业秘密案件的难点问题。

笔者通过对司法判例中确定侵权损害赔偿数额方面的研究，就该问题提出若干参考思路。

前文主要论述的是商业秘密司法保护所存在的疑难问题分析，分别阐述了商业秘密的秘密性和保密性的实质含义，也分析了对于秘密性而言，在什么时候其秘密性丧失，其秘密性的相对性以及不为公众所知悉的举证责任。

对于保密性而言，其主观方面包括哪些方面，其客观措施的采取及相应存在问题的分析。

其次还论述了在我国民法、刑法、行政法及立法体系方面对商业秘密侵犯案件的司法保护及其出现的相应的问题。

最后还论述了我国损害赔偿的认定方式以及其存在的相关问题。

通过对其问题本事分析，我认为商业秘密侵犯案件在目前的形式下，如果一个企业，一旦其商业秘密被侵犯，那么其受到的损失将是致命的，甚至是永远都无法恢复的，那将是永远的代价。

因为至今未止在我国一方面还不具备完善的相关法律体系或者说是法律缺陷还比较大，另一方面对于损失赔偿的问题上，仍然没有能够从真正的意义上补偿被害人。

关键词：

商业秘密保密性秘密性损害赔偿

ABSTRACT

Inthefirstpart,accordingtotheauthor'sresearchonthecommercialsecretinfringementcases,thispapersummarizesthespecifictrialofthebusinesssecretcasesandsomedifficultproblemsintheworkofthejudges.

Inthesecondpart,thesecretisthemostfundamentalattributeofthetradesecret,whichisdifferentfromotherinformation.Itisthemostauthoritativefactorthatdetermineswhethertheinformationconstitutesthetradesecret.Inpractice,thespecificidentificationofthesecretisoftenbiased.Inviewofthis,theauthorexplainsthe"relativity"containedinthesecret,anddiscussesthetwospecificcasesofthelossofthesecretthroughjudicialprecedents.Atthesametime,inthecaseofcommercialsecretsinthecaseofhowtoreviewandidentifytheplaintiff'srequestforprotectionofinformationconfidentiality,inparticular,thelargercontroversybywhotoprovethat"notknowntothepublic".

Thethirdpart,"confidentialitymeasures"（confidentiality）isoneoftheelementsofcommercialsecrets,commercialsecretsandisalsothekeyproblemthattheadministrationofjustice,thenwhatkindofsecuritymeasuresistomeettherequirementsofthenecessaryandreasonablesecuritymeasures?

China's"unfaircompetition"judicialinterpretationthisgivesapreliminaryanswer,butinthefaceofnumerousjudicialdemandisabstractandvague,twosubjectiveandobjectiveperspectivefromtheessentialconfidentiality,thepracticeofsigningasecuritycontract,makesecrecyrulesbehaviorisnottoconstitutereasonablesecuritymeasures,especiallywhetherintermsofconfidentiality,secrecyrulesdidnotspecificallyindicatethescopeofconfidentiality,thecontentundertheconditionofsecuritymeasurescanconstitutereasonableexplorationanddemonstration.

Thefourthpart,duetothelossoftherightpeopletotradesecretlawsuitandtheamountofprofitstheinfringerinfringementisdifficulttoidentify,coupledwiththelackofclearlegalguidelinesforstatutorydamages,randomicityandotherreasons,thetortdamagesidentificationisadifficultproblemintradesecretcases.Throughtheresearchontheamountofcompensationfortheinfringementofthejudicialcases,thispaperputsforwardsomereferenceideas.

Theaboveanalysismainlydiscussesthedifficultproblemsofthejudicialprotectionoftradesecrets,illustratestherealmeaningofbusinesssecretandconfidential,alsoanalyzesthesecret,thesecretofthelostatwhattime,therelativityofitssecrecyandisnotknowntothepublictheburdenofproof.Forprivacy,thesubjectiveaspects,includingtheobjectivemeasurestakenandthecorrespondingproblemsoftheanalysis.Secondly,italsodiscussesthejudicialprotectionoftradesecretsinfringementcasesinourcountry'scivillaw,criminallaw,administrativelawandlegislativesystem.Finally,italsodiscussesthewaytoidentifythedamagecompensationandtherelatedproblems.

Theabilityoftheproblemanalysis,Ithinkthecommercialsecretinfringementcasesinthepresentsituation,ifacompanyoranenterprise,oncethecommercialsecretinfringement,sothedamagewillbefatal,evenneverrecover,itwillbeforevercost.Becausehasnotonlyinourcountrystilldoesnothavetherelevantlegalsystemorlegaldefectsisstillrelativelylarge,ontheotherhand,theissueofcompensationforlosses,stillnotabletocompensatethevictimsinthetruesense.

Keywords:

TradesecretConfidentialitySecretnatureDamagecompensation

目录

摘要VI

ABSTRACTVIII

目录X

第一章绪论1

1.1课题的研究目的及意义1

1.2国内外的研究概况2

1.2.1国外的研究概况2

1.2.2国内的研究概况4

1.3课题的主要研究内容5

1.4课题主要采用的研究方法6

1.5课题所要达到的预期结果6

第二章商业秘密司法保护实践中的疑难问题7

2.1立法体系方面存在的问题7

2.1.1立法体系过于分散7

2.1.2各种司法保护间的不协调7

2.1.3立法水平整体偏低8

2.2民事法律保护存在的问题9

2.2.1商业秘密的法律属性界定不够明确9

2.2.2现行的民事方式对商业秘密的保护具有局限性9

2.2.3补偿赔偿不能弥补权利人的损失10

2.2.4损害赔偿的具体数额计算方法不够科学11

2.3行政法律保护存在的问题11

2.3.1缺乏行政执法资源和措施11

2.3.2执法人的专业知识储备不足11

2.3.3行政执法过程中的地方保护主义重12

2.3.4行政法规不够完善12

2.4刑事法律保护存在的问题12

2.4.1对商业秘密侵害案的界定模糊12

2.4.2商业秘密侵犯的主观方面规定不明确13

2.4.3侵犯商业秘密罪的主体区分不明确13

第三章秘密性的认定14

3.1秘密性的相对性14

3.1.1商业秘密新颖性的相对性14

3.1.2“不为公众所知悉”在地域上的相对性14

3.1.3商业秘密的权利主体的相对性15

3.1.4“公众”即相关人群的相对性15

3.1.5商业秘密被“知悉”的相对性16

3.2秘密性丧失的两种具体情形16

3.2.1秘密信息被公布丧失秘密性16

3.2.2秘密信息被侵犯丧失秘密性16

3.3“不为公众所知悉”的举证责任17

3.3.1商业秘密权利人举证17

3.3.2商业秘密侵权人举证18

3.3.3商业秘密特殊举证18

第四章保密措施的“合理性”认定19

4.1主观意识19

4.1.1询问相关保密常识19

4.1.2调查企业相关制度20

4.1.3了解保密人的保密意识20

4.1.4其他认定措施20

4.2客观措施21

4.2.1从商业秘密信息的知悉范围认定21

4.2.2从商业秘密信息的载体认定22

4.2.3从商业秘密信息设置的保密码认定22

4.2.4从涉及商业秘密信息的场所把控认定23

4.2.5从其他客观措施认定23

第五章损害赔偿认定24

5.1填平原则的准确适用24

5.1.1填平原则的定义24

5.1.2填平原则的适用性24

5.1.3填平原则的局限性25

5.2根据商业秘密在产品中的“比重”确定赔偿数额26

5.2.1关于商业秘密侵犯的赔偿数额的问题26

5.2.2以当事人自行协商的商业价值计算赔偿数额27

5.2.3以被侵权人在遭受侵害的损失计算赔偿数额27

5.2.4以侵权人通过产品所获得利润计算赔偿数额28

5.3当事人妨碍举证时证据推定规则的适用28

5.3.1侵犯商业秘密案件中举证所面临的实际问题28

5.3.2法律上的证据推定29

5.3.3事实上的证据推定29

5.3.4证据推定的适用性29

5.4适用法定赔偿应注意的问题30

5.4.1法定赔偿制度不够完善30

5.4.2法定赔偿制度使用不当及主体迷失30

5.4.3法定赔偿制度定性模糊31

5.5确定合理费用时应注意的相关问题32

5.5.1合理费用的含义及分类32

5.5.2关于权利人为制止侵权行为支出费用的问题32

5.5.3关于权利人符合国家规定的支出费用的问题33

第六章结论与展望33

6.1结论33

6.2展望34

参考文献35

作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文36

作者在攻读硕士学位期间所作的项目37

致谢38

第一章绪论

1.1课题的研究目的及意义

在近年来人民法院受理的各类知识产权案件中，商业秘密类案件占有较大的比重，成为知识产权司法重点。

从司法审判实践来看，商业秘密类案件的审理难度普遍较大，可以说是知识产权和竞争纠纷中疑难问题最多的案件类型之一。

目前商业秘密保护的理论和实践中仍然存在很多疑难复杂且众说纷纭、莫衷一是的问题。

其主要原因在于：

商业秘密法律制度的相关规定比较抽象原则，而且本身复杂难懂；商业秘密案件的裁判需要处理商业秘密本身是否成立、侵犯商业秘密如何认定等复杂问题；当事人在纠纷发生前和纠纷发生后进入诉讼程序中，保护商业秘密的能力有限等。

商业秘密与专利、商标等权利不同，商业秘密案件首先有个确权过程，法院首先需要判断当事人请求保护的信息内容是否具备商业秘密的法定构成要件，这项工作涉及繁重的事实认定（包括技术内容和管理措施等）和复杂的法律判断，不仅对于当事人维护自身的程序与实体权益，对于法院的审理工作也有相当大的难度。

在司法实务中如何对商业秘密及侵权行为作出正确的认定并提供充分的司法保护，不但关涉到当事人的商业秘密权能否得到充分有效的保护，而且也关涉人民法院的司法能力和司法公信力的提升，为社会各界、各受案法院乃至最高司法决策层、管理层关注。

当今,世界上许多国家的法律对于商业秘密的保护制度均作了规定,中外学者在此问题上也进行了深入研究,且成果颇丰。

然而,学界及实务界对于如何加强理论研究与司法实践的结合问题涉及者不是很多。

我国学界对于商业秘密民事侵权的研究起步较晚,现行法律对这一制度的规定还不够完善,不能适应复杂多变的经济生活的需要,因此,进一步深入研究这一制度,特别是加强理论研究与司法实践之间的有机结合就显得十分必要。

笔者作为一个法律实务工作者，在法学理论的指导下，结合近年来商业秘密纠纷和诉讼的现状，拟对商业秘密的构成要件之秘密性与保密性，以及损害赔偿的认定问题进行研究，力图将商业秘密的理论研究与司法实践进行有机的结合，以期对我国的商业秘密的司法保护实践有所助益。

1.2国内外的研究概况

1.2.1国外的研究概况

西方发达国家在商业秘密的法律制度方面的探索和立法都开始的比较早，发展也相对成熟完善。

美国自1837年至今一共发布了四份保护商业秘密的法律或法律性文献。

其中美国法律学会1939年出版的《侵权行为法第一次重述》中以列举的方式对商业秘密进行了定义，并指出商业秘密具有秘密性、新颖性、具体性、持续用于经营上、能够为持有者带来竞争优势的性质。

而后出台的《统一商业秘密法》将商业秘密界定为“特定信息，包括配方、样式、边际产品、程序、设计、方法、技术或工艺等”[3]。

相较于《侵权行为法第一次重述》，1975年颁布的《统一商业秘密法》对商业秘密的定义较广，不限于商业上的使用，也不要求持续性使用，其经济价值也不限于是现实的。

1995年出版的《法律重述—反不正当竞争》将商业秘密定义为“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在经济优势”。

而关于侵犯商业秘密的行为认定，《侵权行为法第一次重述》第75条“披露或使用他人商业秘密的法律责任—一般原则”规定：

“未经许可，有下列泄露或者使用他人的商业秘密之一的，应当承担责任：

（1）以不正当手段取得商业秘密的；

（2）违反信赖义务，泄露或者使用他人的商业秘密的；（3）明知商业秘密的存在以及第三人是以不正当手段或违反义务获取该商业秘密，而从第三人处获取商业秘密；（4）获取商业秘密后，知道其为商业秘密以及他人的泄露行为，而将错就错的。

”与《法律重述—反不正当竞争》仅要求违法使用或披露他人商业秘密者承担责任相比，1979年起草的《统一商业秘密法》对商业秘密权利人的保护更为全面，其规定针对不同条件下的获取、披露和使用他人商业秘密的行为，无论何种条件，均要求行为人知道或者有理由知道该信息为他人商业秘密。

根据该规定，不正当获取商业秘密本身也构成侵权，因为为获取商业秘密而故意采取不正当手段，其本身就表明商业秘密有被使用和披露的危险。

德国对商业秘密的民事保护除《民法典》和《股份法》外，主要体现在《反不正当竞争法》中。

虽然《反不正当竞争法》等没有对商业秘密作出专门定义，但根据该法关于商业秘密样品资料罪的规定，“因商业交易关系而取得的图纸、模型、模板、剪裁样式、配方、截面图等技术样品或技术资料”属于商业秘密。

对于商业秘密的民事保护，德国没有专门的民事立法，一般引用《反不正当竞争法》的一般规定和《民法典》中关于损害赔偿义务的规定、关于违反善良风俗的故意损害以及关于劳务合同的性质的相关规定。

日本对商业秘密的保护主要是通过合同法和民法典中有关侵权行为的规定来实现。

其《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是“指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的情报”，归纳起来商业秘密包括作为秘密管理、对经营活动有用、未被公知三个构成要件。

关于侵犯商业秘密的行为认定，日本《反不正当竞争法》将以下对商业秘密的获取、披露和使用认定为不正当竞争：

“以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为；知道或者因重大过失未能知道有关商业秘密已经存在不正当的获取行为，但是仍然获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为；在取得有关商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道该商业秘密已经存在的不正当获取行为，而使用或者披露该商业秘密的行为；对保有商业秘密的经营者所示的商业秘密，出于谋求不正当竞业或谋求其他不正当利益目的，或者出于对保有者加以损害目的，予以使用或者披露的行为；知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密或者其商业秘密已经存在不正当的披露，或获取该商业秘密的行为，以及对该商业秘密的使用或者披露行为；在取得商业秘密之后，知道或者因重大过失未能知道对方是不正当地披露商业秘密，或者其商业秘密已经存在不正当的披露，而使用或者披露该商业秘密的行为。

1.2.2国内的研究概况

在我国，商业秘密作为一个法律术语，1991年出台的《民事诉讼法》第66条规定：

“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密。

”第120条第二款规定：

“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

”但是该法并没有对商业秘密的概念予以界定。

1992年7月14日最高人民法院发布的《关于适用若干问题的意见》第154条规定，商业秘密主要是指技术信息、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。

1993年颁布的《反不正当竞争法》中第10条规定商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来