律师朱树英在三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿.docx
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律师朱树英在三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿
律师朱树英在２006年三晋建筑工程合同高峰论坛上的讲稿，应读者要求现刊登如下。
一、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节
（一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同:
是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同,包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程并中标。
３、建设工程合同的基本特点:
△标的特殊：
履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多;
△派生连贯:
建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同;
△互为对价：
承包人确保工期、质量,发包人支付价款。
（二）施工单位加强合同管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节
△研究投标文件的编制方案;
△应对合同签订的进退策略；
△强化管理人员的风险防范;
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；
Ｂ、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
△组织合同内容交底,让管理人员胸中有数;
△落实合同资料专管，使证据管理落到实处；
△狠抓履约过程检查，在实施过程预防疏漏。
二、最高人民法院关于 《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解
释》（下称司法解释）的主要内容
（一）关于合同效力:
第一条：
建设工程施工合同无效的情形;
第二条：
合同无效，工程验收合格的处理原则;
第三条:
合同无效，工程验收不合格的处理原则;
第四条:
转包、违法分包合同的处理原则；
第五条：
施工中取得资质的，按有效处理;
第六条:
垫资原则按有效处理;
第七条:
劳务分包与工程转包。
（二）关于合同的解除权:
第八条:
发包人的合同解除权;
第九条:
承包人的合同解除权；
第十条：
解除合同后的处理原则。
（三）关于质量问题:
第十一条:
承包人拒绝修复的处理原则;
第十二条:
质量缺陷的处理原则;
第十三条：
未经验收擅自使用。
（四）关于工程期限问题:
第十四条:
实际竣工时间的确定;
第十五条：
质量争议期间的处理。
（五）关于工程结算标准和工程量的确定:
第十六条:
工程价款的计算标准;
第十七条：
拖欠工程款应计付利息;
第十八条:
根据实际情况确定利息起算时间；
第十九条:
工程量计算；
第二十条：
逾期不结算的后果;
第二十一条:
“黑白合同”的认定;
第二十二条：
按固定价格结算;
第二十三条:
可以不全部鉴定;
（六）关于程序问题的规定:
第二十四条：
建设工程不适用专属管辖规定;
第二十五条：
总承包人、发包人、施工人为共同被告;
第二十六条：
实际施工人利益的保护;
第二十七条:
保修责任。
（七）生效时间:
第二十八条：
解释的实施。
三、司法解释对工程合同造价及签证索赔管理提出的新要求以及施工企业的应对措施
（一）司法解释有关工程合同造价管理的十个法律问题的处理原则
1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第７条规定劳务合同合法有效，人民法院不支持把劳务合同认定为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。
司法解释体现对农民工的特殊保护,即便违法分包或转包合同被确认无效,实际施工人仍可以分包人、转包人、发包人作为共同被告或被共同被申请人提出主张,人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。
2、司法解释第6条规定垫资有效带来的包括垫资的种类 （硬垫和软垫）、期限、占工程总价的比例 （部分垫资和全额垫资）等相应法律问题，垫资利息的跨期限变化及其分段确定;垫资有效与黑白合同中黑合同的垫资条款不作为结算依据的界限，以及垫资有效对工程价款优先受偿权处理的影响。
3、司法解释第6、第１7、第18条规定了解决拖欠工程款包括垫资款利息的六种不同情况;工程价款包括五种具体款项（预付款、进度款、签证款、结算款和保修金）的不同应付时间以及利息起算的相关规定；承包人的月工程量报表确认以及进度款催款证据对计息的重要作用。
4、工期和质量共同构成造价的对价;工期的起始和终结，开工与竣工的概念;认定竣工日期的依据及其对相应证据的采信；对实际竣工时间有争议，按司法解释1４条规定的三种情形分别处理。
５、“黑白合同”的产生原因主要是标后让利和规避政府监管，“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关造价实质性内容是否一致,实质性内容主要指工期、质量和造价;实质性内容的变更需重新备案;按司法解释第21条规定, “黑白合同”的计价依据以中标并经备案的合同约定为准。
6、司法解释第1６条对设计变更引起的工程最计量,司法解释第１９条对签证和索赔作了明确规定。
签证和索赔管理是承包造价管理最重要的管理，承包的经济效益来源于签证和索赔,相应管理应提高到企业生存发展的高度。
（后面还将有专题论述）
7、司法解释第１3条规定反映了工程交付的性质和相应的后果。
工程交付应办理法定手续，承包人在未结清工程价款的前提下不应交付工程，不交付的法律根据,发包协商交付时承包人的对策。
8、司法解释第２0条规定了发包人逾期不结算的后果,适用此条规定应同时具备三要件：
（1）有证据证明承包人已将工程结算书以书面方式送达发包人；
（2）当事人的合同对发包人答复结算的期限有约定;（3）当事人的合同同时有发包人逾期不作答复视为认可的特别约定。
9、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，除合同无效以外不论以何种方式已经固定的造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认则按司法解释第1６、1９条规定处理。
施工图由承包人提供
概算（扩初）固定
总价固定 施工图由发包人提供
预算（施工图）固定
固定价格 平方米单价固定
单价固定 实物量单价固定即清单报价
10、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价司法鉴定的六项基本原则以及司法解释第22条、第２3条规定对鉴定的审核采信;造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，按有关司法解释无其它约定以前者为准。
（二）司法解释对签证和索赔的有关规定及其操作性
1、司法解释对签证和索赔新规定
（1）司法解释第16条规定:
“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
”
（2）司法解释第1９条规定：
“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。
承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
”
（3）司法解释第20条规定:
“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。
”
2、签证及其法律特征
（1）什么是签证：
工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。
（2）签证的法律特征:
△：
工程签证是双方协商一致的结果,是双方法律行为;
△:
工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据;
△:
工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。
（3）１９99版施工合同示范文本的签证规定:
△6.2款:
（甲方）工程师签证的总规定
△7．2款:
（乙方）项目经理签证的总规定
△4.1款:
甲方交图签证
△7.3款:
施工遇紧急情况的签证
△1０．１款:
施工组织设计签证
▲９.1.1款:
委托施工图设计签证
△11.1款:
延期开工签证
△l2款:
甲方暂停施工签证
△1３.1，１３.２款:
工期延误签证
△１４.3款:
工期提前签证
△17.１款：
隐蔽工程验收签证
▲1８款：
重新检验签证
△19.２款:
工程试车签证
▲2１.1款:
安全保护措施签证
△21.２款：
危险施工安全防护措施签证
△２3.４款:
价款调整签证
△25.1款:
工程量计量签证
▲26.3款：
乙方同意延期支付价款签证
▲26．4款:
乙方停工签证 （通知）
△27.2款:
甲供料交料签证
△28.1款;乙方采购材料及代用材料签证
△２9.3.款:
合理化建议的费用分摊及收益分享签证
△31．1款:
确定变更价款签证
△32．1，32.2款:
竣工验收签证
△32．７款:
甩项竣工签证
△３3．1,3３．2款：
接受竣工结算资料签证
▲3６.2款:
提交索赔资料签证
▲39.2款：
发生不可抗力事件签证
△４２.1款:
使用专利技术等申报签证
△43.１款:
发现地下障碍和文物的保护措施签证
3、什么是索赔？
索赔及其法律特征
（１）什么是索赔:
工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。
（２）索赔的法律特征:
△与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。
△与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。
△与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
（３）建设工程施工合同示范文本通用条款的索赔规定:
36·1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。
36·２发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失,承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
①索赔事件发生后28天内,向工程师发出索赔意向通知；
②发出索赔意向通知后2８天内，向工程师提出延长工期和（或）赔偿经济损失的索赔报告及有关资料；
③工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复,或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
④工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后２8天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可;
⑤当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。
索赔答复程序与③、④规定相同。
36·3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失,发包人可按３6·2款确定的时限向承包人提出索赔。
４、施工企业加强签证和索赔管理的八个具体问题
（1）提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。
（２）建立严格的文档记录和资料保管制度,加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。
合同履约管理的主要环节:
合同交底;资料专管;过程检查。
（３）明确项目经理签证和索赔的量化管理责任,杜绝该签未签、该赔不赔的情况。
甲方不确认或拒绝签证的对策:
宾馆发传真;快递送来回;挂号并公证。
（4）严密注意提出签证和索赔的期限和程序,逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。
（5）司法解释第６条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。
（6）司法解释第i6、第19条首次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔,按第1９条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
（7）在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果,友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。
（８）签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。
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