张海霞知识产权总结.docx

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张海霞知识产权总结

公告：

我的知识产权总结零

By 张海峡发表于2009-7-97:

27:

00 

1.知识产权的创造性不体现在商标权上。

2.著作权不强调地域性，由于自动保护，只要作品创作完成在所有的伯尔尼公约成员国都自动保护.因此，著作权的国际保护不是作者自己可以为的，而是通过国家间的条约公约实现的！

3.知识产权会消灭，但是知识产权的客体――智力成果不会因为期限消灭。

商标权例外，不消灭。

4.TRIPS协议的主要内容：

⑴.明确知识产权是私权利，是民事权利；

⑵.与贸易有关的知识产权范围：

例如版权和有关权利例如邻接权，另外如商标，包括了服务商标；地理标志；工业品外观设计专利；增加了集成电路布图设计权以及未公开信息和植物新品种；

⑶特别是：

集成电路不图设计保护和植物新品种权以及未公开信息保护只在TRIPS中有。

5.著作作品的邻接权不是著作权，而是和著作权相关的权利，不是在保护文学艺术作品伯尔尼公约中规定的，而是在1961年的《保护表演者、录音制品制作者与广播组织罗马公约》中规定的。

6.国民待遇和权利独立原则是巴黎公约和伯尔尼公约都有的原则；

著作权法

0.创作行为是事实行为，但不一定是合法行为，例如创作反动作品，不能视为作品。

1.仅著作权具有人身权属性，其他知识产权不含有；著作权注重人身权的保护；

2.著作作品独创性和专利创造性不同：

只要求独自完成，不要求首创性，不同的人创作的作品完全相同也没事；

3.作品只能是人创造的作品：

大自然的杰作不是，例如九寨沟；

4.口述作品也是作品，比如连战的北大即席演讲，别人记载心里面也是；

5.盲文作品也是著作权保护的；

6.杂技艺术作品是新增加的；戏剧作品指的就是剧本，不是演出，因此它是文字作品。

7.新著作权法把建筑作品从美术作品中分立出来，单独一类；

8.仅仅从摄像装置反映，而没有创意在里面的摄影不是美术作品，例如身份证的照片，银行监视系统的录像等机械录制的。

9.著作权法的适用范围：

法律法规的译本不是官方译本，可以适用该法产生著作权；试卷是官方的文件，不可以适用著作权保护；律师的代理词适用，法官的判决书否；新闻联播整体作为汇编作品是有著作权的，单一的新闻没有；

10.注意：

通用数表，要有通用二字，并非所有数表都不受保护；

11著作权主体里面：

创作主体必须是直接产生作品者才行，咨询、组织、辅助者不是；创作是事实行为，不需当事人具有行为能力，儿童、神经病也可以称为作者；普通职务作品著作权权利属于作者，单位两年内有优先使用权；

12.百科全书，辞书作品，教材由法人其他组织组织创作的也属于特殊职务作品，除署名权以外都属于单位享有；

特殊职务作品必须是但外额外安排创作，工资之外另外安排津贴，经费，比如单位为了参加建国60周年庆，组织创作话剧，另外拨经费，住宾馆，单位监督整个创作过程的才是特殊职务作品；否则在单位平时上班，领正常工资，创作的本职作品都是个人的！

13.演绎作品不存在职务作品之说，谁演绎就是谁的作品；但是要注意的是：

演绎作品的作者不能禁止其他人也演绎这个作品；只有原作者有权禁止！

14.合作作品合作者有正当理由可以阻止其他合作者的单独使用，例如作品尚需要修改；单个合作者不能行使转让权；

14.电影中的演员在电影中不享有作为作者的署名权，而是作为表演者的表明表演者身份的权利，它是一种邻接权。

15.委托作品没有约定的属于被委托人，但是委托人可以免费使用，例外本人审阅定稿的署名文章属于本人，例如胡主席的署名文章；以及自传作品没有约定的属于自传人物，例如希拉里的《在妓院生活的日子》。

16.作者不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。

17.外国人的著作权只要是伯尔尼的成员国民，我国给予自动保护；如果不是，则其必须在伯尔尼的成员国有出版行为、在中国同时出版、或者在伯尔尼成员国同时出版，都可以获得我国著作权法的保护。

“同时”指30天内。

著作权内容

18.人身权里面，不发表和不署名、不许修改等也属于权利的行使方式。

19.复制权中，新的著作权法规定：

临摹不再是复制的方式，不是侵权。

出租权不是所有的作品都有，特殊类型作品例如电影、类似电影作品不能由非著作权人出租；图书、VCD、DVD录像带的出租都是侵权行为，打开你买的盘：

首先看到著作权声明：

禁止出租！

即是你买的是正版的。

20.表演权属于著作权人自己的，可以自己行使，也可以授权别人行使；例如英达自编自演的《我爱我家》；表演者权属于邻接权。

.计算机软件，包含软件的硬件仪器例如手机的出租，不是出租软件行为，不认为是侵害软件著作权，因为出租的主要标的不是软件。

21.公民创作的摄影作品、电影作品、或者类似电影作品是五十年还是终生加五十年的保护期？

这一类就是五十年。

不管是谁创作的。

客体

8.实用新型强调有形性：

气态，液态，粉末，颗粒状的实物不可以是实用新型；实用新型、外观设计不需要实质审查；

9.实用新型（说明有旧型，是前所已有的东西）和外观设计的形状的区别在于前者的形状是功能性的，后者是欣赏性的；例如六边形的铅笔是实用新型，因为不容易从桌子上滚下来；

10.发明和发现的区别是前者前所未有，后者是前所未知；比如DIDY发现了MAMI，和她恋爱结婚，发明了你。

11.智力活动的规则方法不获专利保护：

因为不是利用自然规律而是主观规律；速算法，二进位都不能申请专利；但是，一旦和特定的产品结合就可以申请了；例如五笔字型；方法不给专利的实物给，实物不给专利的方法给！

12.疾病的诊断治疗方法不可以，因为没有完整的重复性，要个案处理；但药品、医疗器械可以；但单纯的验血型方法不是疾病诊断方法；

13.动植物品种不可以申请专利，但其培育方法可以；另外植物新品种可以获得知识产权法的保护，例如《保护植物新品种权条例》的保护；

授予专利权的条件和程序

14.专利授予条件：

新颖性最重要；强调和申请日以前的技术相比具有新颖性就行，优先权日存在时，以之为神情日。

15.抵触申请：

（1）在先有人申请，但在专利文件公开之前撤回，这样我在后仍然可以获得专利权；

（2）在先有人申请，但是在专利文件公开后，撤回了申请，这时我的在后申请也不能获得专利权了，因为前者的公开已经使技术成为现有技术，我的同样的技术丧失了新颖性；

.抵触申请的条件：

1.一定是他人提出的，如果是自己在专利申请日以前提出的，则会发生本国优先权的问题；2.一定在你的申请日以前提出的，3.必须在你的申请日以后公布，如果未公布，则有可能在你的申请日以前撤回，不影响你申请；另外如果在你的申请日以前公布说明你的技术就不新颖了，可能抄袭的他的！

16.外观设计专利没有抵触申请一说；并且只有使用公开和出版物公开，没有其他公开形式；

17.外观设计专利不得与在先权利冲突是指和美术作品的著作权，商标权，肖像权冲突；

18专利的先申请原则：

同一天提出申请的协商，不成驳回，不适用使用在先原则和抓阄）；单一性原则的例外：

使用一个总的构思的相互有联系的若干项发明，可以一个发明申请提出申请；例如：

DDT农药既是一种产品发明同时用它杀虫又是一种新的方法，则属于这种情况，申请一个专利就行，可以省下大笔专利年费；

19.专利实施许可的实质是市场区域的买卖，因为受让人可以直接到专利文献上去查你的技术，但是只有买了你的市场，他才可以制造销售，因为你在一国获得专利权的实质是指作为技术公开的代价，国家把整个全国市场都给你，你可以自己制造，也可以买卖市场赚钱。

20.国际优先权三种专利都适用，国内优先权不适用于外观设计；外国人可以在中国要求国内优先权，只要他在我国第一次提出申请的十二个月内提出，则可以获得；实行国民待遇嘛！

！

专利权的内容和限制

21.对外国人言，专利权的保护始于优先权日；但是专利权的保护期限始于实际的申请日，这等于多给了保护时间；

22.专利无效制度的大前提是已经获得专利权，而被主张无效；

23.专利侵权：

权利穷竭不是侵权，一般是在获得专利权的主权国家内穷竭；，但是方法专利不存在穷竭一说，未经过许可使用它人的方法专利就是侵权；使用他人的专利产品可以，但是制造行为就是侵权；

24许诺销售（专利权人自己或者授权他人以作广告，在商店货架，橱窗或者展销会上陈列等方式作出销售商品的意思表示的权利）是要约邀请行为；专利权转让要到国务院登记，登记生效；无需公告；向外国转让专利应经过国务院商务部批准；

25科学试验使用他人专利，必须以之为研究对象，如果使用之作为工具，等于侵害了专利权人的市场；

.善意使用是侵权行为，但是能证明合法来源的不承担赔偿责任，但是要承担停止侵权的民事责任，且此一权利不受诉讼时效限制；

26.使用在先必须是申请日以前已经使用，不能是在公布之日之前；

27.临时经过别国境免责，必须是运输工具本身使用相同的技术或产品的，如果是运输工具运输了侵权产品，可以扣押；

 28外观设计的特殊之处的总结：

.㈠强制许可不包括外观设计，㈡国内优先权不适用外观设计，㈢申请专利的实质条件后两个实用性创造性不适用外观设计；

29.强制许可要付费，不可以独占实施，也不可以许可他人实施，只能自己实施；不实施专利的强制许可必须是获得了专利权三年未实施；从属专利的强制许可必须是后续技术具有显著经济意义的重大技术进步，普通的技术进步不可以对在先专利强制许可；

30.计划许可的只能是发明专利，国有单位搞出来的；必须国务院许可；必须付费；只适用于本国国民的发明；

31.总结：

著作权的保护期限自作品完成之日起算；专利权自申请日；商标权自核准注册之日起算；计算机软件自开发完成之日；

32.发明和实用新型的专利的保护范围：

权利要求的内容为准（同时涉及到等同特征的内容也给以保护：

要求塑料牙刷专利的，各种颜色的塑料牙刷都在保护之列；说明书和附图仅仅可以用于解释权利要求；

33.外观设计的保护不仅仅是技术方案，而且必须和特定产品结合在一起；比如杯子的外观设计用在儿童玩具上就不是侵权，用来制造杯子才是侵权；

合理使用

22.因为评论作品引用作品要适当，何谓适当，全文引用是可以的，（评论诗词、《白话史记》就是，当然要全文引用）。

关键不是全文的问题，而是引用部分不能够成其作品的主要部分和实质部分。

引用一万字的小说，作出一百字的评论就是不适当。

23.报纸、期刊、广播电台播放其他同类媒体播发的主题为政治、经济、宗教和时事性的作品可以合理使用，但是学术性的不可以，例如电视教学作品例如：

《跟大山学英语》。

24.学术性会议讲话不是公众集会讲话，不可以合理使用。

25.合理使用中的翻译以及少量复制行为的主体必须是教学者和科研人员，学生不可以，因此学校复制资料供学生用就是侵害了著作权人的市场，如此就没有人买了。

26.中国著作权主体的汉语作品翻译为中国少数民族语言属于合理使用，但只能在国内发表。

＂四中全会＂

27．任何人的任何形式已经发表的作品被改成盲文都是合理使用的。

但是再由盲文翻译过来就要向原作者和盲人演绎者付费！

28.以上的合理使用规定都适用于邻接权作品；与修改前的著作权法相比，合理使用的范围大大缩小，鼓励创作，奖励创作，限制合理使用。

法定许可

29.九年制义务教育和国家教育规划的例如高中大学和研究生教育都可以法定许可；

30.转载摘编只能是从报刊到报刊、网络，从网络到报刊、网络，主体只能是报刊网络。

31.所有的法定许可，作者都可以声明禁止；

32.录像作品不可以法定许可，例如mtv;只有录音制品可以法定许可；

.录音制品也只有广播电台、电视台和录音制品制作者可以被许可。

邻接权：

33.专有出版权必须约定取得，由于出版行业属于特许经营的行业，因此著作权人的出版权必须通过授权出版社行使，自己不可能行使。

24.只有表演者权有人身权属性且不受时间限制，即表明身份的权利；其他邻接权没有人身权属性。

著作侵权行为

25.侵犯著作权保护措施的行为是，例如解密行为，破坏著作作品的加密程序系统；侵害著作权管理措施的行为也是：

删除或者改变管理信息的行为例如VCD盘的中心有印刷者的暗码，盗版制品都被烫掉。

26侵权举证采用过错推定：

不能证明其出版复制行为有合法来源的，推定其为侵权；过错推定，举证责任倒置；过错推定还有商标法56条和专利法里面新产品的生产方法侵权的举证责任倒置和著作权法63条2款善意使用侵权；

27.损害计算方法三种：

1.权利人的实际损失2.侵权人的非法所得；3.法定的赔偿额：

50万元以下的赔偿。

28计算机软件作品的著作权的客体：

程序和说明文档。

保护前提：

独立开发和固定在有形物体上。

保护时间和文字作品一样，没有特殊之处；

限制：

合理使用的范围非常小：

1.合法用户可以装载和备份，2.适当的作功能改进3.非商业性的使用的少量复制可以；

专利法  

 主体1.发明人或设计人必须是对于发明创造的实质性特点有创造性贡献的人；组织工作的帮助人、辅助人不能认为是发明人或者设计人；

2.发明人只能是自然人。

3.专利权和专利申请权可以继承的；

4.在中国有经常居所的外国人的在中国申请专利权享有国民待遇，可以自己直接申请也可以代理；不在国内有经常住所的的要根据公约双边协定或者互惠原则办理，而且还要国务院专利行政机构指定的代理机构强制代理；

5.职务发明申请权和专利权属于单位；但只是主要利用单位的物质技术条件完成的，专利权利归属可以双方协商；单位转让时，设计人、发明人有优先受让权；

.本职工作不是指：

化学教师搞出的实验仪器，厂长搞出的食品配方，这不是本职工作；关键是退休后一年内，开除辞职后一年内同退休搞出的一样还是职务发明；

6.职务发明署名不是人身权，只是一种标记；

7.合作发明者转让权利的，其他合作人有优先受让权；放弃其申请权利的，其他合作者自然可以取得其权利，权利覆盖嘛；但是获得专利权后原合作人有权免费使用；如果合作人不同意申请的不可以申请专利，因为会泄漏商业秘密，作为专有技术自己保护不一样嘛，况且还可以在以后再次申请专