行政法课件.docx
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行政法课件
行
政
法
学
第一编行政法基本原理
第一章行政法的概念
第一节行政
一、行政的内涵
就行政的原始意义来说，行政是讲一种组织与管理活动，即一定组织机构基于特定目的对一定范围内事务进行组织与管理的活动。
关于行政的各种定义
（一）资产阶级学者的观点
•1、德国行政法学家马叶尔：
行政是可以不必依据法律而进行的为实现国家政治目的的活动。
它牵涉到两种关系：
行政与国家的关系；行政与法律的关系。
•2、美国的古德诺：
政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。
•3、日本的美浓郎达吉：
行政是立法、司法之外的一切国家活动。
（二）我国学者关于行政的定义
•1、应松年教授：
行政是国家的基本职能之一，是对国家事务的一种有组织的管理活动，目的是实现统治阶级的国家意志，社会主义国家的行政是依照宪法和法律的规定，由国家行政机关通过组织与管理国家事务的活动来执行，并实现人民的意志。
•2、姜明安在《行政法学》一书中：
所谓行政，就是国家行政机关为实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。
（一）作为一种管理活动，行政有公共行政与私人行政。
国家行政
公共行政
社会行政
•行政
•私人行政（一般行政）
[案例分析]
小张是一造纸厂的工人，车间吸烟时，没有熄灭的烟头点燃了纸箱，经众人抢救，没有造成太大的损失。
经协商，厂方对小张作出以下处理：
小张赔偿这次火灾的损失，并对他予以开除留用查看。
五天后，市公安局消防大队根据举报，根据《治安管理处罚法》的规定，作出了对小张罚款的行政处罚决定。
思考：
小张在受到厂方的处理后，市公安局消防大队还能对他处以罚款吗？
行政法学研究的行政只涉及公共行政
公共行政与私人行政的区别：
（1）主体不同
（2）目的不同
（3）手段不同
（二）作为部门法意义上的行政
消极说
积极说
综合说
特征描述说
形式意义的行政
实质意义的行政
•行政是国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益对公共事务进行的组织、管理的活动及其过程。
二、行政的分类
（一）规制行政与给付行政
（二）强制行政与非强制行政
（三）羁束行政与裁量行政
案例
王某是某省一所高校外语系二年级的本科生。
1996年10月下旬的一天傍晚，他在学校宿舍里私自用电炉煮饭时不慎失火，造成部分公私财物毁损，本人也被轻微烧伤。
因其行为严重违反了学校关于禁止在学生宿舍使用燃煤、燃油炉具和各种用于煮饭、烧水的电热器的规定，故受到记大过的处分，同时学校总务处行政科依据学校有关规定给予其罚款100元的“行政处罚”。
这期间，我国《行政处罚法》刚刚施行（自1996年10月1日起施行），各种媒体正在广泛宣传该法有关知识；王某看报后认为学校行政科不是国家行政机关，无权对他实施行政处罚，要求退还那100元罚款，但校方不予退还；于是王某将此争执情况反映到省教育委员会，要求撤销学校作出的“行政处罚”,责令学校退还该项罚款。
问题：
学校行政科及其“行政处罚”行为的性质？
分析要点：
本案例所涉及的问题究竟是否属于行政法调整的范围，结合我国现行法律规定，我们可从学校行政科及其处罚行为的性质来加以认识和理解。
从公共行政的静态层面的含义不难看出，该校（包括学校行政科）不是国家行政机关，不具有公共行政权力，在没有法律法规授权的情况下不能以自己的名义对外从事公共行政管理活动即“公共行政”；学校的组织性质是行政相对人，行政科的性质是学校这个行政相对人的内部行政（管理）部门，其管理活动是行政相对人的内部管理活动，其罚款行为是学校采用经济手段进行的内部管理措施，属于“私人行政”的范畴，与我国《行政处罚法》所说的行政处罚不是一回事，只要不违反法律规定，教育行政机关就不应干预（撤销）其正常的管理行为。
第二节行政权
一、行政权的内涵
行政权是国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力。
•立法权是创制权，即创造和制定法律的权力（具有最高性，但往往具有滞后性）。
•司法权的性质一般认为是判断权，法官依照法律规则对法律争议的辨别、选择与断定（具有被动性，追求个案正义，中立）。
•行政权是管理权，即行政机关对社会事务组织与管理的权力。
处理众多公共事务，为过去、现在和将来服务。
从过去管得越少就是越好的政府到现在服务政府和责任政府，从摇篮到坟墓处处显现行政权的影子。
（一）行政权
行政权是指国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家权力的一个重要组成部分。
行政权的内容大致有：
行政立法权、行政命令权、行政决定权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权、行政裁判权等。
•行政权与行政职权的区别:
行政权是行政机关和法律、法规授权组织依法管理国家行政事务的权力，往往与立法权和司法权相联系进行比较；（抽象）
行政职权是具体行政机关、法律法规授权组织及其工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。
（具体）
上海市工商行政管理局
主管上海市市场监督管理并行使行政执法职能机构（行政权）
主管工商企业和从事经营活动的单位、个人的登记注册工作，依法核定登记注册企业的名称，确认经营资格，核发营业执照，对其登记注册事项及经营活动进行监督管理。
【行政职权登记处（科）】
组织监督管理市场交易行为；依法查处垄断、不正当竞争、商业欺诈以及流通领域的走私贩私行为和其他经济违法违章案件。
【行政职权市场处（科）
（二）公民权利
公民权利是国家通过宪法和法律确认公民实现某种愿望或获得某种权益。
公民权利的内容十分广泛，包括政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利、家庭生活方面的权利等。
我国宪法规定了公民基本的、主要的权利和自由。
（三）行政权与公民权的关系
一切国家权力都直接或间接地来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式；行政权一旦形成，便与公民权利结成了一种既相互依存，又相互对立的关系。
行政权的来源
•行政机关（行政权）
公民代表代表机关
司法机关（司法权）
公民权利立法机关
权力机关
民意机关
二、行政权的特征
•公益性
•不可处分性
•扩张性
•命令性和强制性
事例评析
看浙江电视台的互动节目。
有一位江西观众打进电话，问：
他现在温州打工，老家的旧房子因为“建设社会主义新农村”的需要被拆掉了。
现在有关部门要他交钱建新房子，他没有钱，该怎么办？
主持人没有等他说完，就告诉他给江西省委、省政府写信，给温家宝总理写信……
事例评析
要是那位江西观众真的给温家宝总理写信，要是温家宝总理真的收到了这封信，并且写了很重要的“批示”，并且该“批示”到了江西省委书记的办公桌上，那么，这位江西观众就可以真正享受“建设社会主义新农村”所带来的福份，如同讨不到打工工资的熊明德、不能进城卖桃子的李书和一样，只要得到总理的关心，没有解决不能的问题。
我不知道这样江西观众是否听了主持人的话，现在正在给温总理写信。
但愿不需要总理的关照，他的问题也可以如愿解决。
•问：
如何理解行政权力与公民权利关系？
第三节行政法
一、行政法的内涵
•英美法系国家：
行政法通常被认为是一种控制行政权力运行程序的法律规则，把行政法理解为程序法。
•大陆法系国家：
行政法通常被认为是有关公共行政的法律规范，既包括实体法，也包括程序法。
行政法是关于行政权的授予、行使以及对行政权进行监控和对其后果予以补救的法律规范和原则。
行政法是规范行政权的法。
行政法是规范行政权的来源、运用及其对其结果监控与补救的法。
行政法是一类法律规范与原则的总称。
行政法是设定与配置行政权力的法
行政法是规范行政权力行使与运用的法
行政法是监督行政权力的法
行政法是对行政权力产生的后果进行补救的法
行政法学与行政法的区别
行政法是法律体系中的一个部门法，是行政法律规范和行政法律制度的总称；行政法学则是法学范畴的一部分，是研究行政法现象所产生的一系列法律关系及一般规律；行政法是行政法学研究的基础，行政法学则对行政法的发展提供了理论支撑。
二、行政法的特征
（一）行政法的形式特征
1、行政法没有完整、统一的法典。
2、行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。
（二）行政法的内容特征
1、行政法的内容广泛。
2、以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动。
3、行政法的实体规范和程序规范往往交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。
第二章行政法的法源
第一节行政法法源的概述
一、行政法法源的含义
1、法存在形式说
2、法原动力说
3、法原因说
4、法制定机关说
5、法前规范说
法律渊源的种类
实质意义上的渊源
形式意义上的渊源
二、行政法的制定法法源
（一）宪法与法律
（二）地方性法规与自治条例、单行条例
（三）行政立法
（四）条约与协定
三、行政法的非制定法法源
（一）判例法
（二）习惯法
（三）法律解释
（四）行政法理
第二节我国行政法的渊源
一、宪法
宪法是国家的根本法，不仅具有最高的法律效力，而且是国家机关日常活动的根据与基础。
宪法作为行政法的根本成文法源，包含的行政法规范主要有：
1．关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。
2．关于国家行政管理活动基本原则的规范。
3．有关公民基本权利和义务的规范以及保护外国人合法权益和关于外国人义务的规范。
4．有关国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政法律关系中的权利、义务的规范。
二、法律
在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法源。
如《中华人民共和国国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。
三、行政法规
行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。
行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容，例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直接规范。
四、地方性法规
地方性法规是指享有地方性法规制定权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。
五、自治条例和单行条例
只限于民族自治地方适用的自治条例和单行条例，也是行政法重要的成文法源之一。
六、法律解释
法律解释指人们对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的阐释。
我国广义的法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种，而《立法法》中的法律解释实际上仅仅指立法解释。
在法律解释中，凡涉及到行政管理领域都属于行政法规范，属行政法的法源。
七、行政规章
行政规章包括部门规章和地方政府规章。
前者如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。
后者如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。
八、国际条约和协定
国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理，成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则，因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源，除非某一条款在我国参加该条约订立协定时给予保留。
行政法的实质法律渊源
一、社会事实
二、经济事实
三、道德观念
四、科学技术
五、外国行政法
案例
某市工商局按《陆生野生动物保护实施条例》的规定，以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保护野生动物的查处。
某日，某市林业局在某大酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲，重4.4千克遂以该酒店非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由，依据《野生动物保护法》第35条第一款、《陆生野生动物保护实施条例》第37条、《民法通则》第61条第2款之规定，作出三项处理决定：
（1）没收酒店非法收购的重4、4千克活穿山甲一只；
（2）没收与购买穿山甲等值的价款2380元；
（3）罚款11900元。
某大酒店以某市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。
问题：
试根据行政法的渊源判断某市林业局对某大酒店的行政处罚是否合法有效？
分析要点：
某市林业局依据的法律有误。
第一，《民法通则》只能是民事活动的依据，而不能成为行政机关对行政相对人实施没收货款具体行政行为的依据；第二，某市林业局虽然具有某市工商局的授权实施对市场销售国家保护野生动物的查处，但是这种授权并非法律法规授权，在本质上属于行政委托，因此，某市林业局不能以自己的名义对行政相对人进行处罚。
因此，某市林业局所作出的行政处罚都应该予以撤销。
案例
长沙人乳宴案
2003年1月，长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品。
这一行为引起了社会各界的广泛争议，其中争论的焦点在于此举是否合法。
该餐馆在推出"人乳宴"之前，曾向当地卫生监督所打过申请报告，区级卫生监督所认为很难把握，于是建议其上报省卫生监督所。
湖南省卫生监督所的负责人认为，对"人乳宴"目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定，只能责成当地卫生监督所先调查，拿出处理意见。
事实上，在此之前，卫生部卫生法制与监督司2000年5月19日曾签发“关于人体母乳不能作为商品经营的批复”，其内容是:
“上海市卫生局：
你局《关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示》收悉。
经研究，现批复如下：
人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营”。
因为该文件当时只是针对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复，所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。
长沙"人乳宴"推出前，并无就此举是否合法请示卫生部有关部门，所以当地卫生监督部门一直以为目前国家有关食品卫生管理法规对"人乳宴"未作任何规定。
（本案根据李罡：
《卫生部:
再搞"人乳宴"将违法》整理，资料来源：
http:
//www.chinacourt.org/public/detail.php?
id=35141）
思考：
作为一种行政规定，卫生部的批复是否具有法源创造力？
卫生部有关负责人指出，该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力，但是是规范性文件，可以作为执法依据。
现在出现“人乳宴”问题的长沙卫生部门也已经拿到了该批复，因此，对于违反该文件的行为将按照《食品卫生法》的有关规定做出处理。
（该法第九条规定：
禁止生产经营用非食品原料加工食品；
第四十二条规定：
违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上五万元以下的罚款。
情节严重的，吊销卫生许可证。
）
“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。
在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：
一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。
从内容上，“其他规范性文件”包括两种：
一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。
其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。
法治并不一概排除这些规范性文件的效力。
但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。
案例
个性化车牌风波案
据2002年8月12日《北京法制报》报道，个性车牌经公安部交通管理科学研究所半年左右时间的研制，"2002"式机动车牌号具备了全程数字化管理，自由选号、车牌的浅色底黑字等设计属于国际先进水平。
从8月12日开始，一批在一定意义上绝对突出个性化色彩的被媒体称之为"最具创意"的车牌号码被注册为合法化。
几乎与此同时，公安部在天津、杭州、深圳三座城市也开始试用"2002"式机动车号牌。
然而好景不长，在个性化车牌发放了十天时间之后，也就是2002年8月22日，北京市车管所贴出告示暂停２００２式车牌的发放，随后，深圳、天津、杭州也称接到有关通知，停止新车牌的发放。
至此，刚刚试行１０天的２００２式车牌全面暂停。
那么究竟是什么原因导致个性化车牌"来去匆匆"呢？
对此，车管所的解释是由于技术原因，但中央级大报《工人日报》的评论认为，在短短几个工作日的时间里，个性化车牌遭受了强大的争议声浪，正是因为这样的背景，人们大多认为在"技术故障"的背后，或许还有更多个性车牌紧急刹车的理由。
事实上，在个性化车牌发放期间，许多"另类"的车牌号出现了：
有伤风化之嫌的SEX号牌；有借驰名商标和注册名称影响的IBM、163-COM、BMW；有利用国家名称或著名组织英文缩写的CHN、NSA、FBI和WTO；有利用某国家或地区著名灾难性事件的USA-911；有为了寻求心理安慰或基于其他考虑的001号牌。
根据公安部（2002）85号《关于开展启用"2002"式机动车号牌试点工作的通知》的规定，上述现象均不被禁止。
上述这些非常"个性化"的车牌，严重违反了善良风俗，这成为主管部门对"个性化车牌"紧急叫停的主要原因。
请问：
这种对善良风俗的遵守，是否意味着，善良风俗本身可以成为行政法的不成文法源？
第三章行政法的基本原则
第一节行政法基本原则的概述
一、行政法基本原则的内涵
行政法的基本原则，是指指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规制行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。
行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，是在行政法调控行政权的长时期中形成的，体现行政法基本价值观念，是整个行政法的理论基础，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是行政法的灵魂。
二、行政法基本原则的功能
1、指导功能
2、解释功能
3、规制功能
4、补缺功能
第二节我国行政法的基本原则
一、我国行政法基本原则的通说
（一）行政合法原则
行政合法原则（AdministrationaccordingtotheLaw）即依照法律实施行政活动；指行政权力的存在、运用必须依据法律、符合法律，而不是与法律相抵触。
在任何一个推行法治的国家，行政合法原则都是行政法最重要的基本原则之一。
（一）行政权力的存在必须有合法的根据.
1．各级各类国家行政机关作为职权行政主体，其设立、变更和撤销以及职权行使的范围、方式和程序等都必须依据宪法和有关组织法的规定。
2．非行政机关的社会组织（授权行政主体）行使行政权力必须基于合法的授权。
（二）行政权力的行使必须符合法律规定。
这里的法律规定包括两方面：
一是实体法的规定。
二是程序法的规定。
（三）行政权力的行使违反法律规定即构成行政违法，须承担相应的行政法律责任。
案例
被告有无颁发文化经营许可证的主体资格和职权
某娱乐公司于浦东新区博山东路４６３号开设卡拉ＯＫ、ＫＴＶ包房，开设于居民居所楼下，居住于楼上的居民因受噪声污染，高某状告被告上海市社会文化管理处，要求法院撤销被告违法颁发的文化经营许可证。
法院经审理查明，按照《上海市文化娱乐市场管理条例》的规定，颁发文化经营许可证的权限在文化娱乐场所所在地的文化行政管理部门，而不在上海市社会文化管理处，故判决撤销其颁发的文化经营许可证的具体行政行为。
因为市人大《上海市文化娱乐市场管理条例》第十六条第二款中对颁证主体已作了明确规定，即在星级宾馆外的其他地方开办营业性文化娱乐场所的，应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请；区、县文化行政管理部门应当在接到申请书之日起十日内提出审批意见，报市文化行政管理部门核准；市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日起十日内作出书面答复；经核准的，由区、县文化行政管理部门发给《文化经营许可证》。
本案第三人某娱乐公司的住所地在本市浦东新区博山东路４６３号，故应由浦东新区文化市场管理处向第三人颁证。
被告向第三人颁发文化经营许可证的行为超越了其职权范围，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第
（二）项第２目、第４目的规定，应予以撤销。
（二）行政合理原则
行政合理原则亦称行政适当原则，是指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正。
行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。
•合理性原则的主要意义，便在于在结果上达到一种公平的状态。
行政合法性原则和行政合理性原则的比较
行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治的原则。
合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。
合法性原则适用于一切领域，而合理性原则主要适用于自由裁量领域。
行政机关的一个行为如果违反了合法性原则就无需再考虑其是否合理的问题了，而一个行为属于自由裁量行为则应重点考虑其是否存在合理性问题。
合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的，二者有可能相互转化。
随着社会生活的发展与行政法治化进程的加快，原先属于合理性范畴的问题有可能转变为合法性问题，原先属于合法性范围的问题基于行政效率的考虑也可能转化为合理性问题。
（三）行政应急原则
指行政主体为保障重大公共利益和公民根本利益，维护经济与社会秩序，保障社会稳定协调发展，在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施。
案例
非典隔离的法律依据案
据2003年5月15日《南方周末》报道，卫生部卫生与法制监督司司长赵同刚表示，我国暂时将非典归入乙类传染病中的特殊传染病加以管理。
然而，《传染病防治法》规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，方可予以隔离治疗。
这样，我们当时采取的对非典病人的强制隔离措施就陷入了一种尴尬境地，即缺乏法律依据。
请问：
对非典病人的强制隔离是否违反了行政的基本原则？
思考时请注意，当时的Sars已经形成了高度的行政紧急状态。
提示：
行政应急性原则是否可以优于行政合法性原则？
案例
2001年10月6日，吴某到厂长办公室要求分房。
厂长刘某以要出去开会为由令吴某离开。
吴某不从，刘某遂不耐烦，并向外推吴某。
吴某在后退中无意将办公桌撞倒，打破茶杯。
刘某见状大怒，向公安机关报警。
公安干警赶到后，不容吴某分辩将其带到派出所。
第二天，某市A区公安分局以吴某妨碍公务为由，作出对其行政拘留10日的处罚。
吴某不服提请复议，市公安局维持原裁决。
被处罚后，吴某仍然不服，提起行政诉讼，请求法院撤销行政处罚决定，并要求公安机关赔偿损失。
问：
某市A区公安分局的行为是否符合行政合法性原则的要求？
受理法院应如何处理？
分析要点：
法院经审理认为，某市A区公安分局认定事实不清，证据不足，行政处罚过程中没有听取当事人的申辩，严重违反法定程序，故依法予以撤销原处罚决定。
案例
2002年4月21日，刘某认为邻居李某家中十分吵闹，影响其休息，于是上门干预。
双方在交涉中发生争执并相互殴打，双方均受伤。
5月11日，某市公安局某区公安分局以刘某殴打他人为由，作出治安管理处罚裁决书，决定对其拘留15天；同时，对李某处以50元罚款。
刘某不服，诉至某区人民法院。
问：
某市公安局某区公安分局的处罚行为是否符合行政合理性原则的要求？
受理法院应如何处理？
分析要点：
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