国有企业改制的法律分析.doc

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国有企业改制的法律分析

　　一、改制的法律概念

　　企业改制的概念：

企业改制在我国主要指国有企业为适应现代商品经济和市场经济的要求而进行的转换企业经营机制和建立现代企业制度的社会系统工程。

　　从法律的角度看，企业改制实际上是改制企业与其他参与改制的主体之间的权利、义务关系重新调整的过程。

　　从改制的内容来看，主要是对企业的出资结构（股权结构）、内部治理结构、企业收益分配结构、劳动用工制度、职工福利和社会保障制度等微观企业制度进行的一系列相配套的调整与改革。

从改制的目标来看，在我国现阶段，对企业改制可以从不同层面上来理解。

　　在广义上或宏观上看，国有企业改革涉及到国有经济的布局和结构的根本性调整，即通过企业改制实现国有资本从一般竞争性行业和领域的退出，在完成“国退民进”的任务后，结束国有资本“与民争利”的局面。

　　企业改制在狭义上或微观上指国有企业的企业制度的改革与创新，即是要把国有企业从计划经济体制下的主要由政策和行政指令调整的政府部门附属物改制为自觉接受公司法、劳动法、社会保障法等法律法规、调整独立自主的市场竞争主体和经营主体；从行政调拨、配置社会资源的工具改制为通过市场竞争机制优化资源配置的主体；从“小社会”、“大而全、小而全”的封闭性组织改制为高度专业化、开放性的法人；从国家作为单一投资主体和经营主体的工厂企业改制为投资主体多元化、经营管理合理化以及风险分散化的公司；从不承担任何经济责任的单位式企业改制为权利与责任共存、权利与义务均衡的现代企业法人。

　　二、改制的法律性质

　　从法理的角度分析，国有企业改制实质上是国有企业框架中各主体之间法律关系调整的过程，在此过程中，国有企业由政府权利客体转变为市场的主体，完成了由客体到主体化的变迁，因此可以说，国有企业改制就是改制企业由政府的权利客体到市场主体的转化过程。

而另一方面，国有企业转型过程又是通过将国有企业作为一个交易对象，正是通过对国有企业而不是企业的产品的交易、处置等操作实现了国有企业的地位转换，因此可以说国有企业改制又是一个主体客体化的过程。

国有企业改制的实质可以从国有企业客体的主体化和主体的客体化两个对应的角度分析。

　　1．从法律性质上看，国有企业改制是国有企业由权利客体转型为市场主体的过程，即客体的主体化。

从法律的视角看，国有企业的财产属于国家所有，政府对国有企业享有所用权，国有企业是政府的所有权客体，政府是国有企业的所有权主体，换句话说，国有企业只是政府的附属物。

政府通过国有企业间接地向职工提供全民就业和非货币化的福利，从另一个角度看，国有企业实质上充当了政府的代理人，代政府承担本属政府义务的社会保障职能，政府和国有企业之间是委托人和代理人的关系。

从宪法的角度看，向社会提供必要的社会保障是政府的一个主要义务，职工有权在年老、失业、疾病的情况下要求政府提供必要的保障，但是在旧的体制下，政府并不直接对职工提供社会保障，政府把这项义务转嫁给了国有企业（但同时又抽走了企业的剩余），从这个意义上讲，政府，相对于职工，处于一种宪法意义上的“违约”状态。

另外，政府是部分外部主体（如银行等）的所有人，在这个意义上，它们是政府的权利客体；对另外一部分主体（如要素供应者或产品购买者等），政府通过行政命令严格控制要素市场和产品市场，从行政法律关系的角度看，它们是政府的行政相对人。

国有企业和外部主体之间只能在经政府扭曲的市场环境之下进行交易，它们是管制市场中的交易人，同时，从另一个角度看，它们都是国家经济计划的执行者或一个单元。

由此我们可以看出，在旧的体制下，国有企业仅是政府的一个权利客体，政府通过国有企业实现其经济战略（重工业优先发展的战略），并安排其代为承担部分社会职能。

政府是旧的权利框架或体制下的主导，国有企业不过是政府棋盘上的一个棋子（客体）。

改制的过程实际上就是一个权利关系（实质上是法律关系）调整的过程，在此过程中，旧的权利安排体制被打破，新的体制逐渐形成，在新的体制下，国有企业不再扮演政府附庸的角色，相反，它已经被塑造成（或试图塑造成）一个完整的市场主体，通过国有企业改制，国有企业完成了从政府的客体到市场的主体的一个“客体主体化”的巨大跃迁。

“政”、“资”实现了分离，政府的政治性职能和对国有企业的经济职能开始由不同的角色行使，国资委统一行使出资人职责。

国资委成了企业法或公司法意义上的出资人或公司股东，它与国有企业之间的关系适用企业法或公司法的调整，系出资人或股东与企业或公司之间的法律关系。

国有企业是市场经济中的一个重要的市场主体，政治意义上的政府不再直接控制国有企业，干预企业微观经营，而是充当市场调控主体的角色，依法实施宏观调控，引导国有企业的发展。

同时，政府承担起了本应由其承担的社会保障职能，通过构建社会保障保护网为职工提供必要的社会保障。

另一方面，国有企业与职工之间按照《劳动法》建立了新型的劳动关系，职工不再对企业有依附关系，它通过与企业签订劳动合同，为企业提供劳动服务，企业则按照劳动合同和劳动法的规定向其支付薪酬。

同时，国有企业与其他外部主体之间的关系也演变成为平等市场主体之间的合同关系，它们在自由的市场上平等地按照合同法等进行交易。

　　2．从法律方法上看，国有企业改制是将国有企业作为一个可交易的客体进行操作的过程，即主体的客体化。

企业改制的法律方法，从民商事法律关系角度看，实际上是将企业作为商法中可以流转的一种特殊客体，即企业作为所有权的交易对象，企业改制不仅赋予企业对自身行为及其所拥有的权利和义务，企业是法律关系的主体，而且相对于企业的投资者或企业的所有者而言，企业又是所有权的客体。

后者的法律属性是当前改制的重要特征。

企业具有法律上的双重属性，一方面，作为一种社会组织，它是民事权利和民事义务的享有者和承担者，是企业法和商法上的主体，是法律人格的载体。

另一方面，作为物的要素和人的要素所构成的经济单位，它又是人们赖以进行生产经营活动的手段，是具有价值和使用价值的特殊商品，是可以转让、交换的综合性财产，因而也就成为民事行为和商事行为的客体。

企业作为主体或客体的地位取决于其所依存的法律关系，相对于企业自身的行为及其所拥有的权利和义务，企业是法律的关系的主体；而相对于企业的投资者和所有者而言，企业是所有权的客体和交易对象，并且企业的投资者或企业的所有者也不限于自然人，而更多的情况下可能是其他企业或者社会组织，如母公司对子公司的拥有，正是企业拥有企业的典型代表。

　　三、改制的法律关系分析

　　国有企业的改制，从其形式上来说，可以分为公司化改制、股份合作制改造、公司（企业）的兼并或分立、企业出售、企业托管、企业债权（债务）转股权以及企业承包租赁等。

从法律主体的角度看，企业的改制分为原有法律主体的消灭、原有法律主体的变更以及原有主体保持不变而仅仅改变资本结构等形式；从改制行为的性质来说，有的改制行为是法律行为，有的属于事实行为；从改制行为的结果来说，有的行为是债权行为，不发生物权变动的效力，有的行为属于引起物权发生变动的行为。

总起来看，一个典型的国有企业改制过程的完成主要涉及两方面的法律关系和几个主要的法律问题：

　　1．行政法律关系。

国有企业改制涉及的问题有很多，但是最为关键的问题仍然是正确处理政企关系。

这是一个困扰国有企业改制始终的问题，也是最为核心的问题之一。

从法律的视角来看，政企关系是作为行政机关的政府和作为行政相对人的企业之间的一种行政法律关系。

政企关系的正确处理最终还是要通过行政法律规范理顺行政法律关系的方式来解决。

国有企业改制过程中的政企分开问题从行政法律关系的角度可以分为：

政企关系和政资关系两大类。

a.政府和企业之间的行政法律关系的理顺。

政府和企业之间的关系是伴随国有企业改制过程始终的一个基本法律问题。

毫无疑问，我们需要让国有企业摆脱政府的控制和直接干预，实现政企分离，让国有企业成为市场经济的主体，但是事实证明这一过程的完成不能通过政策化、行政化的方式实现，我们应当把政企分开放置到一个法律的环境下进行分析，把政企关系还原成一个行政法律问题，政企分开最终实现仍然需要依靠法律的介入来完成。

但政企分开的实现并不是国企改制中政府和企业关系的最终理顺，因为从法律的角度看，政企分开尚是问题的一半，我们说，政企不仅要实现一定法律上的分立，而且要实现政企法治化的合理结合。

因为国有企业改制和改制后的国有企业的有效运作都离不开政府这一行政性力量的合理干预和推进，但是我们所需要的干预并不是无原则地干涉，相反，政府和企业的结合是一种行政法律规范下的、合理、有度、有效地相互作用关系。

b.政府和国有资产所有者代理人角色的法律定位。

作为行政机关的政府同时充当着国家资产代理人也是国有企业中存在的一个核心问题。

从某种意义上讲，国有企业改制过程就是实现作为行政机关的政府和作为资产所有者代表的政府角色分立的过程。

中共中央十六大报告对于此问题的解决实现了一个重大的突破，提出了国有资产分级所有的全新的国有资产管理模式，为这一问题的解决指明了政策上的方向。

但是分立过程的最终完成仍然需要回到法治化的轨道上来，通过创设、理顺国家行政机关和国有资产代表机关的行政性甚至是宪法性关系的方式最终实现。

　　2．民事法律关系。

国有企业改制的具体实现主要是通过创设、变更、解除各种民事法律关系的形式来完成的，从总体上看是一个民事化的法律过程。

当然，国有企业改制涉及到方方面面的民事法律关系，范围是及其广泛的。

概括起来，主要有以下几大类别：

a、原国有企业和职工之间的劳动法律关系。

国有企业改制势必会引起原国有企业和其职工之间的劳动法律关系的调整。

这首先涉及原来签订的劳动合同的效力问题；其次涉及到国有企业职工身份转换中新的劳动法律关系的创设问题；再次涉及到职工劳动保险和工资拖欠等的负担问题；最后，国有企业改制过程引发的劳动纠纷的解决。

b、原国有企业和债权人之间的债权债务关系问题。

国有企业改制往往涉及法律主体的变更和消灭，因此原国有企业的债务在国有企业改制后如何承担就成了一个关乎债权人利益的关键问题。

实践中国有企业改制过程中出现的很多不规范现象也多与债务承担有关。

这又具体可以分为企业公司制改造过程中的债权保护、原国有企业产权出售中的债权保护、企业兼并分立中的债权保护、企业破产重组中的破产保护以及企业股份合作制改造过程中的债权保护等几个环节和几大类民事法律关系。

c、国有企业改制过程中的代理和服务合同法律关系。

国有企业改制的顺利进行离不开包括律师事务所、会计师事务所、资本运作机构、公证处等中介机构和服务机构的参与（比如进行资产评估、出具法律意见书、拟定改制方案、进行财产和产权转让合同公证等）。

由此也产生了原国有企业或改制后的公司企业与中介服务机构之间的代理或服务合同的民事法律关系的产生，这一类法律关系也是国有企业改制必不可少的类型。

从性质上看，它主要是以合同关系的形式存在的。

但是可能出现的问题是合同主体一方在国有企业改制过程中发生变更以及可能产生的债权债务纠纷等问题。

　　四、改制的法律后果

　　企业改制总的目标：

适应我国建立和完善市场经济体制的需要，由传统国有并国营的国有企业向现代公司制企业转轨，在改制后的企业初步建立“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代产权制度，“产权清晰、责权明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度，以及公司股东会、董事会、监事会和经营管理者互相制衡、高效运作的现代法人治理结构，并通过上述变革来促进企业稳健发展。

　　企业进行规范的改制尤其是规范的股份制、公司制改造后，一般会产生如下几个方面的法律效力：

　　1．企业出资结构的变化：

由单一出资主体到出资主体多元化（国有独资公司除外）。

即由国家单一出资转向国家和公民、法人等民间资本共同出资，对于一般性、竞争性、营利性的企业和行业，国有资产应通过股权转让的方式逐步退出，不再与民争利。

　　2．公司（企业）法人治理机构的转变：

由政府控制下的厂长（经理）负责制转变成股东会、董事会、监事会、经理层分权制衡的现代法人治理结构，实现管理科学化，同时企业党组织、职工代表大会、工会发挥其应有作用。

　　3．企业收益分配结构的变化：

国家由以企业唯一所有者身份从企业计提税后利润转向以企业股东身份从企业分得相应股息和红利，在企业内部则是由按劳分配转向按劳分配与按资分配相结合，兼顾效率与公平，允许合理的收入差距。

　　4．企业法人变更或注销的后果。

若企业仍以企业法人存在的，发生法人（出资人）变更的效力；若企业改制后丧失其法人资格的，则发生法人注销的效力。

这次最高院司法解释中对于实践中出现的改制后应该变更或注销企业法人资格而不进行变更或注销登记，留下“空壳企业”以逃债或“借鸡下蛋”（指仍继续以原企业的招牌对外活动）的行为明确予以否定，对于因此而引起的纠纷，司法解释明确规定人民法院应追加真正的责任承担主体。

　　5．企业国有资产发生产权变更或注销的后果。

若企业改制后其国有资产性质未改变的，则发生产权主体变更的效力；若改制后国有资产性质发生变化的，则发生国有资产注销的后果。

　　6．企业的职工和管理层身份发生变化。

企业原有的职工和管理人员由国有企业的职工和干部（一些企业也有相应级别）变为新企业的员工或股东（在进行股份合作制、职工持股的情况下），行政色彩彻底消除，部分职工甚至脱离原企业另谋出路（对于下岗分流或安置人员而言）。

　　7．债权、债务的承继。

企业改制后，依改制中的不同情况和当事人的约定，企业的原有债务一般由改制后的企业承担，例外的情况下，由企业的原出资人（或资产管理人）或改制后企业资产的实际持有人承担。

　　五、改制的法律风险

　　改制中法律风险的表现为：

此处的法律风险是指企业改制行为对改制行为的参与者或利益主体产生的各种法律责任的可能性。

这种风险从责任性质上看，有承担民事责任或遭受财产损失的风险、承担行政责任的风险、承担刑事责任的风险；从承担责任与风险的主体的身份来看，可以分为原企业出资人（面临的国有资产转让后对价不能收回或国家追究）的责任风险、企业债权人的（受偿不能的）风险、企业新股东或资产受让人面临的（受让资产存在瑕疵或原企业存在隐形债务需要承担）风险、资产评估机关面临的（资产评估不实的）资产评估风险、企业职工面临的（失业下岗或身份置换而得不到补偿）风险等。

　　法律风险的原因分析：

由于改制中的法律风险表现各异，导致各种法律风险的原因也因承担风险的主体的不同而有所差异。

综合说来，这些原因大体表现在：

　　1．来自国企原出资人方面的原因：

国有企业出资人在对国有企业资产进行处置时，因为各种原因，一般希望国有资产能够“卖个好价”或在新企业中占有更多的股份，往往在资产清查或资产评估过程中对相关人员施加影响和压力，造成资产评估不实或国有资产估价虚高，有时甚至还会出现虚报资产或隐瞒债务的情况。

（比如重庆建投、重庆开投诉工行重庆分行）。

　　2．来自原国有企业管理经营者的原因：

原国有企业经营管理者在改制前由于法律意识薄弱或不负责任往往会以企业财产对外进行担保，形成各种隐形债务，而这些债务往往在账面上得不到体现。

另外，由于他们肩负着国有资产保值增值的任务以及基于其他原因，往往会在资产清查或资产评估的过程中虚报资产或隐瞒债务。

另外，有些经营管理者利用改制之机，以非法占有为目的隐瞒或私分国有资产。

　　3．来自新股东或资产受让人方面的原因：

有些新股东或资产受让人的资产规模和信用状况较差，有时通过欺诈或其他不正当途径与企业原国有出资人代表签订股权转让协议或参与拍卖，但根本无力支付对价，导致国有资产在转让并注销之后，国家却不能获得相应的对价。

　　4．来自国家追究的政治、法律风险（政治原因）：

一方面由于在企业改制的过程中确实存在着国有资产流失的各种情形，另一方面，由于受原有旧体制的影响，国有企业的经营管理者一般和当地政府或政府主管部门存在着千丝万缕的联系，一旦出现政府或部门的领导班子调整，如果关系协调不畅，很多国企老总或改制后的公司领导成为政治斗争的牺牲品。

　　5．来自原企业债权人方面的原因：

有些债权人由于对自己权利的懈怠或其他方面的原因，在改制的过程中没有及时主张自己的权利，在改制完成之后，由于原企业已经面目全非，所以便将改制的相关主体全部告上法庭，使很多人遭受诉累之苦。

　　6．来自其他方面的原因：

比如资产评估机构的过错导致对国有资产的资产评估报告存在缺陷；企业员工思想观念没能完全扭转，心态失衡时会采取一些过激行为；原有改制方案设计上有缺陷，没有经过充分论证和周密计算或依据的政策有误差；国家颁布的改制政策前后不一致，各地的做法也不统一，导致适用时无所适从等等。

　　防范的原则与方法介绍：

最高人民法院出台的司法解释的内容不仅为已改制完毕的企业提供解决纠纷的依据，也可以为尚未或正在进行改制的企业起到指引和警示作用。

企业在进行改制的过程中应自觉以改制的司法解释作为制定改制方案的依据，产权归属和债务承担的安排应依照司法解释的内容作出，并以其作为评估改制行为的标准，一方面可以避免或减少日后的纠纷，另一方面在发生纠纷以后也可减少诉讼中的法律风险。

具体来讲，为减少改制及此后相关诉讼过程中的风险，在设计和评估企业的具体改制方案和进行相关改制操作时，应综合考虑和审查如下一些因素：

（1）被改制企业是否经过严格的资产清查和资产评估程序，清查报告和评估报告是否经过国有资产管理部门的确认、核准或备案；

（2）改制方案或相关协议是否体现了当事人的真实意思表示，是否违反国家强制性规范或政策，是否存在无效或可撤销因素；

　　（3）若将企业进行出售的，有关协议是否经过有关人民政府批准，国有资产的受让人的资产规模和信用状况是否合乎国家要求；

　　（4）是否进行了相关的企业国有资产产权置换、变更、注销登记；

　　（5）负有金融债务的企业，在处置企业资产之前是否进行了金融债权保全；

　　（6）企业在改制的过程中是否公告或书面通知债权人，是否和债权人就债务清偿问题达成了协议或采取了其他清理措施，是否存在遗漏或隐瞒债务的情形以及隐形债务（如担保债务）；

　　（7）是否充分地保护了企业原有职工的利益，企业职工代表大会对有关改制方案是否同意，是否在安置补偿、医疗和养老保险、离退休人员的工资与保险等方面存在后遗症；

　　（8）是否依照有关法律的规定，对企业土地使用权、工业产权等进行权利变更登记，对企业法人进行变更或注销登记。

（此类登记不同于4类登记）

　　以上只是简要列举了能够影响改制效力或影响各方当事人权益的一些重要因素，对于具体案件，还要具体分析。