商标法修改应立足于商标权的私权属性.doc

商标法修改应立足于商标权的私权属性.doc

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张淑亚

（中央司法警官学院法律系，河北保定071000）

摘要：

商标权的本质是私权，是民事权利，商标法的修改当然应当遵循这一本质属性。

以商标权的私权属性为核心，现行商标确权程序需要进行简化和优化，以方便商标申请人。

同时，商标法应建立商标权宣告无效程序和未注册商标先用权制度，保护未注册商标权利人的合法权益。

另外商标法应当明确相关概念，并且加大驰名商标保护力度，建立防御性注册不因连续3年停止使用而被撤销制度。

关键词：

商标法；私权属性；商标权；未注册商标先用权；驰名商标；防御商标

中图分类号：

D523.3文献标识码：

A文章编号：

1673-2596（2012）04-0080-03

2011年9月1日，国务院法制办公室将《中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）全文公布，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。

征求意见稿以国家商标局在2007年8月提出的《商标法修改草稿》为基础，在商标注册条件、商标确权程序、异议程序、商标侵权行为处罚等方面做了重大的修改，其主要亮点体现在以下几个方面：

“声音”商标首次出现，实现商标注册要素多元化；商标侵权形式细化，提高法定赔偿标准；加强对未注册商标的保护；限制异议申请主体，减少恶意异议。

虽然征求意见稿不乏亮点，也存在一些缺憾，值得我们进一步探讨和研究。

商标权的本质是民事权利，是私权，任何一个民事主体在进行商业活动的过程中需要使用注册商标的，只需要按照法定程序向商标行政部门提出申请，只要符合法定的商标注册条件，都可以获得商标权。

日本著名知识产权学家田村善之教授指出，商标是支援型权利，注册保护不过是对商标在市场中识别功能的一种支援，而不是创设权利[1]。

因此在商标权的取得过程中，行政部门主要的作用在于确权，而商标申请程序的作用主要在于公示和公信即将使用的商标。

在商标法修改过程中，应当以此作为出发点，以商标注册申请人为核心，简化和优化商标注册程序，可以从以下几个方面着手：

一、由“授权”到“确权”，指导商标程序的简化和优化，提高商标注册效率

目前商标注册程序运行不畅，已经成为商标确权制度面临的突出问题。

由于我国经济迅猛发展，商标注册申请量近年来大幅度提高，而商标审查能力没有得到同步提升，导致商标确权时间过长，个别商标确权时间长达28个月[2]。

如此漫长的商标确权时间，对于处于商品经济浪潮中的商标申请人可能造成难以弥补的损害。

既然商标法是民事权利保护法，当然应当把商标权人的利益放在首位，并以此为基本出发点对当前商标注册程序进行简化和优化，可以从以下几个方面入手：

一是贯彻诚实信用原则，要求商标注册申请人在提出申请的同时提交商标使用或者意图使用的相关证据材料，并且声明就其所知此商标注册申请未侵犯他人合法权益。

诚实信用原则要求行为人在进行民事行为时要秉持诚实和善良的心态，善意地行使权力和履行义务，避免对他人的利益造成影响。

如此做法，表面看来会增加商标行政部门的审查工作量，但是从长远看来会大大减少可能发生的商标异议和争议案件，提高商标注册流程的整体效率。

而且，作为商标注册申请人，本应遵循诚实守信的基本民事原则，自觉维护良好的商业竞争秩序，上述做法从理论上符合商标权产生的实质要求，实践中也可以大幅减少恶意注册的商标申请量，对于遏制商标抢注之风，维护诚信有序的竞争环境尤其重要。

二是将商标异议的提出机构由商标局改为商标评审委员会。

此次征求意见稿仍然采用现行商标法的规定，对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，在先权利人或者利害关系人认为违反本法相关规定的，可以向商标局提出异议。

对异议决定不服的，可以向商标评审委员会申请复审。

此项规定存在不合理之处，商标局在商标注册审查过程中对商标的可注册性进行了审查，而异议是商标局对自己决定的二次审查，不仅造成行政资源的浪费，而且对本来就运行不畅的商标注册程序造成不利，因此应当直接向商标评审委员会提出商标异议，实现资源整合。

二、建立商标无效宣告制度，明确商标私权属性

现行商标法没有确立商标无效宣告制度，只是规定了商标撤销制度。

从表面上看，商标被撤销和商标被宣告无效貌似相同，但是从法理上讲却有本质的区别。

如前所述，商标权是公民的民事权利，是私权。

商标权的取得过程是确权过程，而不是授权过程。

“撤销”概念的存在基础正好相反，基于授权而不是确权。

商标撤销制度的存在，其根本原因在于我国将商标纳入行政管理的范围由来已久，没有真正确立商标权是私权的理念。

诚然，商标的使用不仅关系到商标权人的利益，也与我们广大社会公众的利益密切相关，因此对商标进行行政管理一直是我国商标立法的特色，也为商标赋予了太多的功能。

其实，一枚小小的商标只是一个识别商品和服务的符号而已，其根本功能就是识别功能，它并不能承载过多本应属于公权力领域的功能。

我们以往的商标立法由于脱离了商标的私权属性，商标法俨然成了商标管理法和消费者保护法，商标法距离民法越来越远。

虽然商标的使用确实关系公众的利益，但一部商标法不能一股脑塞进太多的东西，完全可以通过在商标法之外另行制定部门规章的形式对涉及商标的社会关系进行调整，商标法就是民事权利保护法，它无法也不能承担太多的功能。

显然，从这个角度考虑，商标宣告无效制度相比于商标撤销制度更符合商标的私权属性，应当在商标法修改中得到具体体现。

另外，从宣告无效制度和撤销制度本身来看，二者存在着本质的区别。

商标权的撤销，是指因商标权产生之后的事由使商标权丧失了继续受保护的基础，由商标主管机构作出取消该商标注册的决定。

商标权的取得并无瑕疵，被撤销的商标权在撤销前是有效的。

撤销事由通常由不使用商标或者使用商标不规范所致。

可撤销事由发生在商标权取得之后，被撤销的商标权自撤销后失效。

无效事由存在于商标权取得之时，被宣告无效的商标权自始无效。

我国现行商标法第41条规定的“撤销”本质上属于商标权的无效，第44条和第45条的规定则是商标权的“撤销”。

此次修改《商标标法》应当严格区分商标权撤销和无效制度，并对撤销和无效事由作必要的修改和完善。

三、保护未注册商标权利人的合法权益，建立未注册商标先用权制度

现行商标法主要保护的是注册商标和未注册驰名商标，对于未注册普通商标的保护仅仅规定恶意抢注他人已经使用但是尚未注册，且具有一定影响的商标，商标权人可以行使撤销权。

但是，从实践的情况看，能够证明恶意而且商标是具有一定影响的商标并不容易，使得商标恶意抢注行为屡禁不止。

比如2004年十大典型知识产权侵权案件之一的“小肥羊”商标侵权案就是这一类案件的典型代表。

“小肥羊”是内蒙古小肥羊餐饮公司使用在餐饮服务上的标志，在餐饮业尤其是火锅业有一定的知名度，因种种原因没有注册为商标。

2003年4月8日，内蒙古小肥羊餐饮公司发现被告北京华联综合超市股份有限公司石景山分公司存在销售被告华程科贸公司的产品“小肥羊火锅汤料”的行为，遂向法院提起侵权诉讼。

最终法院依据反不正当竞争法判决华程科贸公司立即停止不正当竞争，公开道歉，赔偿“小肥羊”经济损失等共计15万元。

因此商标法应当降低未注册商标保护的门槛，明确赋予普通未注册商标权利人对恶意抢注自己在先使用商标的撤销权。

此次商标法征求意见稿对未注册商标的保护体现在34条，共提出了两种方案，第一种方案延续了现行商标法31条的规定，第二种方案在前一方案基础上增加规定申请商标在相同或者类似商品上与他人在中国在先使用的商标相同或者近似，申请人因与该他人间具有合同、业务往来、地域关系或其他关系而明知该他人商标存在的，不予注册。

申请注册的商标是抄袭他人在不相同或者不相类似商品上有较强显著性且具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册。

相比较而言，显然第二种方案更有利于加强对未注册商标的保护，而且具有较强的可操作性。

另外，商标法可以借鉴专利法中的先行实施行为，建立商标先用权制度。

先行实施行为是指在专利申请日前已经开始制造与专利产品相同的产品或者使用与专利技术相通的技术，或者已经作好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术。

专利权是一种垄断权，这种垄断权的存在常常剥夺了他人对自己劳动的成果的权利。

如果两个人各自独立完成了相同的发明，只因一人先行提出了专利申请，从而导致他人对其发明不再享有独占权。

如果再进一步剥夺他人对该技术的实施权，则在一定程度上有悖于贯穿于整个法律体系中的公平原则，但专利制度又不允许对同一发明创造授予两项以上的专利权。

因此为了弥补专利制度本身所固有的这种缺陷，有必要对专利权作出限制，允许先行实施者在适当范围内继续实施其技术。

在商标法中可以借鉴上述制度，在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

对于未注册商标的先用权制度在很多国家的商标法中有所体现，如《日本商标法》第32条规定：

在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。

《美国商标法》第2条规定，在商业中并存合法使用而使之有权使用的商标可以准予并存注册。

产生并存注册的必要条件是，在后申请人对其商标的商业使用必须先于在先注册申请人或者注册人在美国专利商标局提出商标申请之日，否则不存在并存注册。

如果有管辖权的法院终审决定一个以上的人有权在商业中使用相同或者相似的商标，可由专利商标局长准予并存注册，同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。

商标法每一次修改，都要耗费3－5年甚至更长时间，根本无法适应社会发展的需要。

商标法的修改应立足于本土，顺应国际发展趋势，引入保护水平较高的商标先用权制度，以适应经济发展要求。

四、明确相关概念，加大驰名商标保护力度

征求意见稿仍然延用“商标专用权”概念，存在以偏盖全的逻辑错误。

商标权是一个权利群，由一系列权利组成，包括商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权等。

“商标专用权”其实是商标禁用权的另一种表述。

禁用权虽然是商标权中最重要的内容，但绝非商标权的全部。

在商标法修改中，应当将这一重要概念明确厘清，避免认识误区。

另外，随着我国知识产权战略的实施，越来越多的企业提出品牌战略，与驰名商标相关的问题日益突出，但是商标法缺乏对驰名商标最基本的概念性规定，不利于建立系统完整的驰名商标保护体系。

因此，此次商标法修改应当增加对驰名商标的定义条款，即“本法所称的驰名商标，是指在中国境内为相关公众所熟知的商标”，避免国家工商局和最高法院分别解读驰名商标的问题，使我国的驰名商标制度更加完善。

同时，应当加大商标保护力度，尤其是驰名商标保护力度。

伴随商品经济的发展，品牌价值日益凸显，商标权人为了建立和维护自己的商业信誉往往要付出很大的代价，但是商标一旦受到诋毁则很难恢复原有价值，这不仅对商标权人是致命的打击，更是严重扰乱了诚实守信、公平竞争的商业秩序，应当给予严惩。

因此，在商标立法中，在提高侵权行为处罚标准的同时，应降低商标刑事犯罪入罪门槛，以维护商标权人的合法权益。

对于驰名商标，由于其具有较高的知名度，较之于普通商标更容易受到侵害，因此法律应当给予其更高的保护水平。

普通商标的保护重在混淆，驰名商标的保护重在淡化。

淡化是一种同传统商标侵权完全不同的侵害，即使没有混淆，商标的活力仍可能因他人的使用而受损，这才是淡化的本质[3]。

现行商标法未对商标反淡化理论进行明确规定,但实践中已有在商标侵权案件中适用反淡化理论的相关判例，如黑龙江省哈尔滨市中级人民法院受理的上海科星生物技术有限公司与哈尔滨市金星乳业集团商标侵权纠纷案[4]。

因此应当在立法中明确商标反淡化理论，以建立良好的商业竞争秩序。

五、防御性注册不因连续3年停止使用而被撤销

防御商标来自现实市场活动中的商标侵权，较为普遍的是“克隆”商标的现象，严重影响商标权所有人的商标信誉或企业信誉。

例如，“老干妈”风味豆豉为爱辣人喜爱之物，于是市场上就有了“老干爹”、“老干爸”等，还有人将“老干妈”在厨房用品、洗碗机或吸尘器上注册后使用或用于饭店招牌，极易造成消费者的混淆。

注册防御商标对一些商标具有独创性、宣传广告投入巨大、力求创立驰名品牌形象的企业来说，具有实质性的战略意义。

对于注册防御商标，本意是保护自己正在使用的商标不被别人克隆，但是根据现行商标法的规定，对于商标所有人基于主动保护在相关商品或服务上进行防御性注册但未实际使用，他人以3年不使用为由申请撤销，应当予以撤销。

他人在撤销后注册与之相同或者近似的商标，驰名商标所有人需要保护其驰名商标，只能通过异议或者争议程序保护其驰名商标，这不仅有损驰名商标所有人的利益，而且容易造成相关公众混淆。

因此，商标法应当完善防御商标制度，对于商标权人的防御性注册应当作为商标连续3年停止使用的例外情况规定。