司法鉴定及其规范运作.doc

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司法鉴定，是指鉴定人接受司法机关、仲裁机构、其他组织或者当事人的委托，依照法律规定的条件和程序，运用专门的知识或技能，对诉讼、仲裁等活动中的专门性问题进行鉴别和评定的活动。

由此产生的鉴定结论是法定的证据种类之一。

　　对司法鉴定可以从以下角度理解：

（一）司法鉴定在本质上是一种协助司法机关解决诉讼、仲裁中某些专门性问题的活动，即补充司法人员专门领域知识之不足，以达到正确判断之目的。

（二）司法鉴定既有科学性的内容，又有法律性的要求，体现了法律性与科学性的统一。

在科学性方面，具体的司法鉴定活动是由掌握专门科学知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法、手段，借助科学技术设备进行科学鉴别判断活动；鉴定的结果直接涉及的是从科学角度推理、概括的结论而非法律性的评价。

在法律性方面，鉴定主体必须具有法定的资格；鉴定人的鉴定活动不能脱离法律程序；鉴定的结果必须依照法律规定的方式提出并终将被运用到法律性质的活动即诉讼或仲裁中。

因此司法鉴定是以科学性为基础，以法律性为保障的诉讼活动。

（三）从证据法的角度看，司法鉴定结论作为确定事实的法定证据种类，对诉讼、仲裁活动起着重要乃至决定的作用。

　　司法鉴定有广义与狭义之分，狭义的司法鉴定就是指公检法机关内部设立的鉴定机构以及面向社会服务的司法鉴定机构所进行的鉴定活动。

广义的司法鉴定则除了上述狭义的司法鉴定之外，还包括专聘鉴定人的鉴定活动，这是因为实践中需要进行司法鉴定的专门性问题在范围上是十分广泛的，法定鉴定机构对某些不常见的专门性问题无鉴定能力的情况在所难免，对这类问题只能聘请非法定机构、非法定人员进行鉴定。

这种接受临时性委托或聘请从事特定事项司法鉴定的人员叫做专聘司法鉴定人或授权型鉴定人，其特点是不属于法定鉴定机构，不具有司法鉴定职业资格证书和执业证书，只在鉴定期间享有鉴定人身份，待特定的鉴定事项完成后，其鉴定人资格也随之终止。

由于专聘司法鉴定人参与司法鉴定的情形属少数情况，非当前规范的重点，因此本文探讨的内容仅限于狭义的司法鉴定制度。

　　司法鉴定涉及诸多领域。

以需要鉴定的专门性问题为标准，可以把当前实践中存在的司法鉴定区分为以下几种：

法医学鉴定（包括法医损伤鉴定、法医病理鉴定、法医物证鉴定等）、司法精神病鉴定、毒物鉴定、刑事科学技术鉴定、司法会计鉴定、产品质量鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、事故责任鉴定、资产鉴定、价格鉴定以及司法机关认为应当进行的其他鉴定。

随着社会的全面进步、科技的迅速发展和诉讼活动的增加，司法鉴定工作涉及的领域将越来越广泛。

　　司法鉴定制度作为我国司法制度的重要组成部分，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。

首先，司法鉴定的运用有助于准确、及时地认定案件事实，为审判的科学化奠定基础。

尤其在犯罪日趋复杂化、智能化的今天，有些案件事实的认定如果离开以专门知识和技术手段为依托的鉴定，几乎是不可能的，因此完全有理由认为，随着科技的进步，鉴定的应用领域必将不断拓宽，其重要性也将因此而进一步提高。

其次，在刑事诉讼中，鉴定的采用反映了人们对犯罪事实认识能力的提高，这对偏重被告人口供的陈旧证据观念是一个挑战。

因此大力发展司法鉴定制度不仅有助于更新司法人员的证据价值观念，纠正过分重视口供的错误倾向，而且能够克服由此导致的刑讯逼供等弊端。

再次，司法鉴定的采用，除了弥补司法人员专门知识的欠缺外，对提高诉讼公正形象也有重要作用.据以认定案件事实的鉴定结论由客观公正的、有权威的鉴定人按法定程序作出，而非司法人员主观臆断的产物，更容易取得当事人及社会公众的认可，从而增大社会公众对司法制度的信任。

　　然而我国的司法鉴定活动由于缺乏立法的规范，实践中存在许多问题，未能真正发挥其应有的功能。

本文拟从两则典型案例谈起，针对我国司法鉴定中存在的突出问题，通过比较和评析两大法系的鉴定制度，试图从中寻找某些可以为我们所借鉴的有益经验。

一、我国司法鉴定活动中存在的主要问题

　　［案例一］伤者陈某某（男，16岁，学生），自述于1997年3月30日下午3时许因同学与其打招呼没有反应而被同学打伤头面部和腹部等处，后到厦门市湖里区医院就诊。

1997年5月27日，厦门市公安局湖里分局委托厦门市检察院法医室对伤者进行伤情鉴定。

厦门市检察院法医室在受理本案过程中，听伤者家属说曾在法院作过鉴定，并有中级法院出具的鉴定书[详见（1997）厦中法医鉴定087号].检察法医对伤者进行检验后，认为与法院的鉴定结论不一致，曾建议委托单位送到权威部门鉴定，但委托单位未采纳，于是检察法医作出了自己的鉴定结论[详见厦检技医学（1997）028号].公安分局也按检察院的法医鉴定结论对打人的同学作出治安处罚决定。

事后由于赔偿问题本案一直未能解决。

　　1998年12月29日，厦门市政法委协调处召集公检法三机关的法医讨论关于陈某某的伤情鉴定问题，建议由三家共同对陈某某的伤情进行重新鉴定。

但是会上公检法三家仍坚持各自的鉴定结论，政法委协调处进一步提出，既然三家意见不一致，不如将鉴定结论折中，由法院出具鉴定书，三家法医联合签名。

对此检察法医表示反对，拒绝联合签名，并向上级检察院请示。

1999年3月，福建省检察院技术处经研究肯定了厦门市检察院的做法，认为根据刑诉法第120条的规定，本案应由省政府指定的医院进行重新鉴定，而不宜由公检法机关进行重新鉴定，并建议委托司法部司法鉴定科学技术研究所复核鉴定，其结论可作为审理此案的一个依据。

最后本案以检察院的鉴定结论为依据得到解决.

　　［案例二］被害人张涛，男，1974年生，土家族，贵州省沿河县钟南乡三壶村农民。

　　1998年7月某日，在上海打工的张涛伙同几个贵州同乡在上海市南汇县惠南镇用竹竿挑晾在阳台上的衣服，被镇联防纠察队抓住，关押在联防队队部达30多小时。

在关押期间，看守张涛的联防队员对张进行非法讯问，并采用吊铐、老虎钳夹手、脚指，香烟烫，电警棍捅，橡皮棍、毛竹棒打，拳打脚踢等残忍手段对张进行殴打和折磨，导致张涛全身大面积青紫，鼻孔、大腿、小腿等处有烟头烫伤60余处。

被害人张涛被送到南汇县公安局看守所后，咳血不止，送县医院经抢救无效死亡。

当时县公安局请上海医科大学法医学系作了死因鉴定，鉴定结论为：

死者系患有不典型大叶性肺炎而死亡，外力所致广泛皮肤损伤、皮肤灼伤及散在点灶状出血是死亡的辅助原因。

　　被害人家属得知张涛的死讯后，要求南汇县公安局给予赔偿，并追究有关人员的刑事责任。

但南汇县人民检察院出于地方保护主义，拒不立案。

后经被害人家属多方努力，反复上访，特别是在全国人大开会期间向最高检和全国人大分别递交了材料，得到重视，由最高检通过上海市检要求南汇县检察院立案侦查，严肃处理此案。

此时距离被害人死亡已接近两年。

经过收集证据，南汇县检察院取得了8名共同被告人的供述，并委托“上海市人身伤害司法鉴定专家委员会”对被害人张涛的死因进行了重新鉴定，鉴定结论为：

钝性外力作用致大面积软组织挫伤引起肺、肾功能衰竭是死亡的直接原因。

根据以上证据，南汇县检察院依法对惠南镇联防纠察队江某某等8人提起公诉。

　　2000年7月，南汇县人民法院对本案进行了公开审理。

开庭过程中，除一名被告人供认有罪外，其他7名被告人均当庭翻供，辩方律师又申请对被害人的死因进行重新鉴定，理由是：

上海医科大学法医学系与“上海市人身伤害司法鉴定专家委员会”作出的两份鉴定结论差别很大，而鉴定机构的级别高低并不绝对反映其权威性，即虽然在上海市对人身伤害的鉴定发生争议时一般都会提请专家委员会重新鉴定，但是该委员会的鉴定结论并不必然比其他鉴定机构的结论更具有权威性。

而且申请重新鉴定是被告人的诉讼权利。

合议庭批准了辩护律师的请求，宣告本案延期审理。

奇怪的是辩方选择了浙江省的一家鉴定机构作为重新鉴定机构，对此被害人的代理人表示，如果重新鉴定的结果对本方不利，也将申请重新鉴定。

　　以上两个案例所反映出的我国现行司法鉴定制度中存在的问题主要有：

（二）现行法律的某些规定不尽合理，导致实践中难以落实。

例如，刑诉法第120条规定，对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。

实践中有些医院并不执行，案例一中对公检法三家有争议的伤情鉴定本应由省政府指定的医院（即厦门市第一医院和中山医院）重新鉴定，但这两家医院都以没收到省政府的文件为由拒不接受（实际上该文件在省市已登报两次了）。

之所以出现这种情况，主要是因为医学鉴定与法医学鉴定存在一定差距，医院缺乏相应的专业人员，难以担当重新鉴定的重任。

这反映出立法关于由省政府指定医院进行重新鉴定的规定也不无问题。

首先，鉴定机构的审批和鉴定权的授予应由司法行政机关主管为宜，而不该笼统地将此职责赋予省级政府；其次，假定省政府指定的医院具备鉴定能力，也只能对省级以下鉴定机构的鉴定争议进行复核，而不应对中央一级的鉴定结论予以审查或否定。

实践中省级政府指定的医院往往聘请公检法机关的专家参与重新鉴定，其结果使重新鉴定沦为一种形式，或者医院受当事人的影响，作出虚假的鉴定结论，为诉讼凭添了障碍。

总之，由省政府指定的医院对人体伤害情况进行重新鉴定的制度基本上没有发挥立法者预想的功能。

　　（三）关于重新鉴定，涉及以下几个方面的问题：

　　1、鉴定的效力。

包括横向鉴定与纵向鉴定两种情况。

横向指公检法部门各有一套独立的鉴定系统，应以哪一家的鉴定结论为准？

纵向指级别较高的鉴定机构所作出的鉴定结论在效力上是否当然优于下级鉴定机构所作的鉴定结论？

　　2、重新鉴定没有次数限制。

一个案件可能从基层到中央历经层层鉴定，而每次的鉴定结论很可能又不一致，究竟对鉴定次数应不应当作出限制，能否规定普通案件实行两级鉴定制，一次为初级鉴定，一次为上级复核？

　　3、关于重新鉴定的机构，由于法律没有规定重新鉴定的机构应在级别上高于原鉴定机构，实践中有时会出现越申请重新鉴定，鉴定机构级别越低的奇怪现象，而级别较低的鉴定机构所作出的结论权威性不够，难以令对方当事人信服，从而成为其申请重新鉴定的原因。

　　4、申请重新鉴定是法律赋予当事人的一项诉讼权利，但这只是一种请求权，而非决定权，对法院没有必然的约束力。

是否有重新鉴定的必要，是否批准当事人重新鉴定的申请，应当由法院根据具体案情和诉讼需要来确定。

而司法实践中法院往往未能很好地行使批准决定权，严格把好关。

　　5、关于申请重新鉴定的程序，目前的实践是提出重新鉴定申请的一方当事人向法院提供所选定的鉴定机构，法院一般都会批准，并告知对方当事人，但没有给对方当事人表示意见的机会。

这样，如果重新鉴定结果不一，对方当事人大都会对重新鉴定的结论表示异议并再次申请重新鉴定。

　　二、两大法系鉴定制度的比较与评析

　　一切事物只有互相比较才能见差别短长，只有互相借鉴才能促发展进步，我们可以从其他国家的鉴定制度中寻找规范我国鉴定制度的经验与灵感。

（一）大陆法系国家的司法鉴定制度

　　以法国、德国为代表的大陆法系国家的司法鉴定制度主要包括以下几方面内容：

　　1、遵循鉴定权主义原则，即国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可成为鉴定人.例如法国实行鉴定人名册制度：

在一般情况下，鉴定人被选任的首要条件是，必须是已在鉴定人名册上登记的鉴定人或者政府指定的鉴定人.这种将鉴定人严格限制在鉴定人名册或政府指定范围内的做法，为保证鉴定活动的客观公正奠定了坚实基础。

　　2、法官决定鉴定的开始和选任鉴定人。

由于大陆法系国家视鉴定人为法官的助手，其参加诉讼的目的是弥补法官专门知识的不足，因此决定鉴定的开始和选任鉴定人均由法官依职权进行。

当事人对鉴定的提起和进行有请求权，但这种请求权非决定权，对法院没有约束力。

　　3、鉴定人是不同于证人的独立的证据方法，其任务为协助法官调查评估证据，发现事实真相，因此鉴定人必须保持中立，当事人可以要求鉴定人回避。

鉴定人在鉴定活动中具有相对的独立性。

　　4、为了程序公正的需要，以及使有关当事人享有对鉴定结论质疑的机会，一般允许当事人及其诉讼代理人要求鉴定人出庭作证，或由法官依职权决定鉴定人出庭作证，以便让鉴定人就其鉴定结论进行解释，并对鉴定结论得出的过程和采用的方式予以说明。

在质疑的程序和方式上，一般不划分主询问和反询问。

（二）英美法系国家的司法鉴定制度

　　1、遵循鉴定人主义原则，即立法上不确定鉴定人资格，也不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构。

任何人都可能成为案件的鉴定人，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为其具备鉴定人资格即可.

　　2、原则上实行当事人委托鉴定制度，即是否需要鉴定，进行何种鉴定以及由谁来进行鉴定等事项均由诉讼当事人自己决定。

在某些例外情况下也可由法院指定鉴定人。

在美国，由法院指定鉴定人的情况不尽相同，有以民事或刑事关于科学上的问题（scientificissues）为限，有以刑事案件为限，有以刑事案件关于心智问题（issuesofsanity）为限，法院才能指定专家证人.在美国的诉讼实践中，如果当事人因经济方面的困难而无力负担聘请鉴定人的费用，不能聘请专家证人，但案件中的待证事实所涉及的专门性问题对认定事实具有重大影响时，法院也可以指定鉴定人。

　　3、在英美法系国家，鉴定人被称为专家证人，他在证明案件事实时，虽然依靠自己的专门知识和技能，力图对案件中的专门问题作出评价以影响陪审团或法官的裁断，但通常认为他们所起的作用与普通证人无异，只不过专家证人陈述的并非切身体验而是对事实的判断意见，因此专家证人的意见不是独立的证据材料，而与证人证言性质相同，也就是说鉴定人在诉讼中从事的鉴定活动完全服务于当事人的利益，而不必然具有客观公正性。

　　4、由于鉴定人是当事人为获得胜诉或有利判决而提出的证据方法之一，鉴定人必须出庭接受主询问和反询问，对鉴定人不出庭的甚至可对其适用强制措施。

　　从以上的比较可以看出，两大法系的鉴定制度各具特色，各有短长：

大陆法系国家鉴定制度的突出特点在于法官职权作用的影响贯穿鉴定的始终，而当事人的请求权对法官的约束力较小，其优点在于鉴定由法官依职权进行，能够最大限度地保证鉴定的客观公正性，提高诉讼效率；其缺点是一方面专家的鉴定结论对法官就事实的认定具有重大的影响力，甚至代替法官从事职务活动，影响了法官的独立判断，另一方面对当事人的权利保护也不利，当事人积极性不高。

英美法系国家鉴定制度的突出特点在于“鉴定人的当事人化”，控辩双方掌握鉴定的主动权，双方各自选任本方鉴定人，实质上是把鉴定人当作于本方有利的一种证据来源。

这种鉴定制度的设置可以通过诉讼中双方当事人之间的竞争促进鉴定质量和效率的提高；可以借助处于对立面的双方当事人的相互制约机制，更加全面地揭示案件的客观事实；在程序上，能充分保障双方当事人平等的诉讼权利。

但这种鉴定制度也存在一些严重的弊端，且不说对鉴定人的交叉询问使原本繁琐的诉讼程序变得更为冗长，鉴定人当事人化所带来的鉴定结论的倾向性问题一直是批评的焦点。

换言之，鉴定人为当事人所聘请，服务于当事人的胜诉目的，在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，通常会自觉不自觉地表现出一些倾向性，尤其是一些品行不佳的鉴定人，甚至会有意识地提供虚假的鉴定结论，因此人们对鉴定结论的客观公正性深感怀疑，从而使鉴定制度的功能大为削弱，鉴定结论的权威性远不如大陆法系国家。

　　两大法系国家的司法鉴定制度之所以存在上述差异，除了法律传统、诉讼模式等方面的差距外，深层次的原因在于两大法系对鉴定制度性质的理解不同：

大陆法系将鉴定人视为法官的助手，居于中立地位，运用法官所不具备的专门知识对专门性问题进行鉴别和评定，补充法官专业知识之不足。

鉴定被视为一种证据调查方法，其任务是协助法官查明事实真相。

而英美法系则将鉴定人（一般称“专家证人”）是视为一种具有专门知识的证人，其鉴定结论与普通证人的证言在法律效力上是等同的。

鉴定被作为当事人的一种证据方法，同样需要经过陪审团的审查判断。

　　三、规范司法鉴定运作之构想

（一）规范我国司法鉴定制度的基本思路

　　司法鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成部分，因而其制度设计必须与该国司法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、庭审模式、法律价值观等，否则它必然无法充分发挥其制度功能。

从上文对两大法系鉴定制度的比较分析可以看出，大陆法系国家的鉴定制度体现出强烈的职权主义色彩，这与其职权主义的诉讼模式显然是密不可分的，同理，英美法系的鉴定制度与当事人主义的诉讼机制有着内在的必然联系，此外，从历史上看，英美的鉴定制度是与证据法领域内的意见证据法则相伴而生的，有其特定的法律传统作背景。

所以在规范和完善我国的司法鉴定制度时首先要考虑我国的法律传统、诉讼模式等因素，无论从历史还是现实的角度来看，我国法律受大陆法系国家的影响较深，虽然近年来在诉讼模式上吸收了当事人主义的某些因素，但从整体来看我国的诉讼模式仍更接近于大陆法系的职权主义模式，因此我国司法鉴定制度的建构应主要以大陆法系国家的鉴定制度为参照，幸运的是，大陆法系各国的法典中对鉴定制度一般均有详细的规定，为我们借鉴其优点提供了方便。

事实上英美法系国家在意识到本国鉴定制度存在的缺陷后，也在学习大陆法系合理之处的基础上，改革其鉴定制度。

以美国为例，其改革课题之一是：

为了保证专家证人的客观公正性，由法院依职权选任公平的专家证人，并由公共机关对这个专家证人给予补偿.当然，英美鉴定制度中的一些合理因素也可为我所用，例如，要求鉴定人出庭作证并对其进行质疑。

在这方面日本已先行了一步。

日本的鉴定制度基本上与大陆法系国家相同，但日本的司法实践中，鉴定人多数情况下应出庭接受当事人的交叉询问，这是两大法系鉴定制度互相结合的一个典范。

　　然而在具体的制度构建过程中，究竟哪些方面应效仿大陆法系，哪些环节可借鉴英美法系，哪些方面应根据我国的具体国情有所变化，还涉及制度设置背后的价值选择问题。

司法鉴定作为鉴别、确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系案件事实的正确认定和法律的正确适用，也关系法律适用是否及时和社会资源对诉讼的投入问题。

因此，兼顾公正和效率的价值追求应成为规范、完善司法鉴定制度的根本出发点。

公正和效率，“这二者是一切现代程序设计的共同价值准则”，但有时也会发生冲突，当这两种价值发生冲突时，应适用利益权衡原则，权衡的标准是怎样更有利于诉讼或仲裁目的的实现。

例如重新鉴定，如果从公正的价值考虑，反复鉴定有利于保证鉴定结论的科学性，更为准确地打击犯罪。

但基于诉讼效率和保障人权的考虑，则必须限制重新鉴定的次数。

（二）规范我国司法鉴定运作之构想

　　基于以上认识，针对我国司法鉴定实践的混乱状态，可以从以下几方面对其进行规范：

　　1、1、建立独立于公安司法机关以外的司法鉴定体系。

鉴定权混乱是当前鉴定制度中存在的主要问题，我们认为鉴定权的授予应由某一职能部门按照统一标准进行。

考虑到鉴定为司法活动服务，但又不宜隶属于司法机关的中立属性，应将鉴定的授权与管理职能交由司法行政机关行使。

这一方面是因为司法行政机关不直接参与诉讼或仲裁活动，独立于司法之外；另一方面是因为对司法鉴定的管理与司法行政机关的性质和职能相符。

事实上这一构想已在有关主管部门的规范性法律文件中有所体现，司法部近期颁布并已于10月1日起开始施行的《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》均明确规定了“司法行政机关为面向社会服务的司法鉴定工作的行业主管机关”，有权对符合法定条件的机构核准登记，颁发司法鉴定许可证，有权对司法鉴定人的资格进行考核确认，并对鉴定机构和鉴定人的职业活动进行指导和监督。

　　对于现存的公检法等国家专门机关所属的鉴定机构如何处理，上述两个规章均没有涉及也不可能涉及。

对此理论界和实务部门提出了以下几种改革方案：

（1）取消公检法三机关下属的鉴定机构。

理由是司法鉴定实质上是一种服务于司法活动的技术性活动，其功能是从科学的角度帮助司法机关确认证据，这就要求司法鉴定必须居于中立地位，从公正的角度提出符合客观规律和科学认识的鉴定结论。

因此，从司法公正的要求来看，司法[1][2]下一页