云南民族医药知识产权保护研究.docx

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云南民族医药知识产权保护研究

硕士学位论文

云南民族医药知识产权保护研究

Yunnanminoritymedicalresearchofintellectualpropertyprotection

二○一一年三月

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云南民族医药知识产权保护研究

Yunnanminoritymedicalresearchofintellectualpropertyprotection

原创性声明

本人郑重声明：

所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。

除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。

对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

论文作者签名：

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       年   月   日

关于论文使用授权的说明

学位论文作者完全了解云南民族大学有关保留和使用学位论文的规定，即：

研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属云南民族大学。

学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。

（保密的学位论文在解密后遵守此规定） 

学位论文作者签名：

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    年   月   日  

导师签名：

签字日期：

   年   月   日

摘要

云南民族医药是云南少数民族集体智慧的结晶，是目前在省内占有一定优势的领域之一。

为了促进本省民族医药的继承和发展，鼓励创新，应对本省目前民族医药知识产权保护的现状进行分析，在符合国际国内法要求的前提下完善、适用现有法律制度，并建立符合云南民族医药特点的特殊保护措施。

云南省与其他许多省份一样面临着民族传统医药商业化开发带来的知识产权保护问题，同时云南省还是一个多民族省份,除了汉族外，还有很多独有的少数民族,在这些少数民族中,超过2个的少数民族医学有系统的发掘整理。

我们所说的民族医药就是指云南省的各少数民族传统医学的总称,中医药学与民族医药学一起组成我国的传统医药体系。

民族医药是一个国家和省份的一笔宝贵财富，在面对国内外一些科研机构盗用、滥用的时候，如何在国内或者省内对民族医药进行保护，这是一个值得思考的问题，本人在这里结合现在知识产权制度的设置，然后在这个基础上拟提出一个可行的保护云南省民族医药的行政保护措施。

本文主要分析了云南民族医药的现状，通过介绍民族医药遇到的知识产权保护问题，同时也借鉴国内外的立法和实践，来思考对云南省民族医药的知识产权保护，分别就现有知识产权制度以及知识产权特殊保护这两种途径进行理论分析，最后通过拟建立一个省级层面的行政立法途径，建立一个云南民族医药知识产权保护条例的方式，从而给云南民族医药法律上的保护。

关键词：

民族医药存在问题立法现状保护途径

Abstract

Yunnannationalmedicineisthecrystallizationofthewisdomofyunnanminoritynationalitiesintheprovince,andiscurrentlyoccupysomeadvantageoneoffewareas.Inordertopromotetheprovincenationalmedicineinheritanceanddevelopment,encouraginginnovationanddealwithyunnannationalmedicineatpresenttheprotectionofintellectualpropertyrightsareanalyzed,andincompliancewiththerequirementsofinternationallawunderthepremiseoflegalsystem,andimproveexistingmedicalestablishmentconformstoyunnanethniccharacteristicsofspecialprotectionsystem.

Aswithmanyotherprovincesinourprovincefacingnationaltraditionalmedicinebringcommercialexploitationofintellectualpropertyprotectionand,atthesametime,provinceoramulti-nationalitycountry,besidesthehan,besidesthe55ethnicminorities,intheseamongminority,morethan30minoritymedicalhavesystemtoexplorecollation.HerewespeakofnationalitymedicineisreferstotheminoritynationalitytraditionalmedicineinChina,thefloorboardoftraditionalChinesemedicineandnationalmedicineteamedupChina'straditionalmedicinesystem.

Nationalmedicineisacountryandprovince,apreciouswealthinthefaceofforeignsomeresearchinstitutions,howdoinourdomesticorprovinceonnationalmedicineplayedaverygoodprotectioneffect,itisindeedaworthyofourconsiderationofproblem,Idiscusshereisacombinationofintellectualpropertysystemnowinthissetting,thenputforwardafeasiblebasedontheprotectionofyunnanminoritymedicalprotectionmeasures

Thispapermainlyanalysestheyunnannationalmedicine,throughtheintroductionofthepresentsituationofyunnanminoritymedicalproblemsencounteredprotectionofintellectualpropertyrightsarealsothelegislationandpracticeathomeandabroad,tothinkofyunnannationalmedicineintellectualpropertyprotectionways,namely,theexistingintellectualpropertysystem,existingofintellectualpropertysystemadjustment,andtheuseofspecialsystemofintellectualpropertyprotectionthreewaysmakesathoroughanalysis,finallytoestablishaprovinciallevelbythelegislativeapproach,establishayunnannationalmedicalprotectionregulationofway,thustoyunnannationalmedicinelegalprotection

Keywords：

NationalmedicineproblemsLegislationpresentsituationProtectionways

目录

引言1

一、国外、国内研究概况1

（一）国外研究状况1

（二）国内研究状况2

二、调查方法和时间3

（一）调查方法3

（二）调查时间4

三、本文研究的主要内容和主要贡献4

（一）本文主要研究什么4

（二）各章内容简介4

（三）本文的主要贡献4

第一章云南民族医药概述7

一、云南民族医药的含义及特点7

（一）云南民族医药的含义7

（二）云南民族医药的特点8

二、云南民族医药的发展状况及面临困境10

（一）云南民族医药的发展状况10

（二）云南民族医药面临的困境11

三、云南民族医药保护遇到的问题12

第二章云南民族医药知识产权保护的现状及原因15

一、云南民族医药知识产权保护的现状及问题15

（一）专利法保护的现状及问题15

（二）商标保护的现状及问题16

（三）商业秘密保护的现状及问题16

（四）著作权保护的现状及问题17

二、云南民族医药知识产权保护存在问题的原因17

（一）云南民族医药保护力度不足17

（二）云南民族医药保护立法进展缓慢19

第三章国外对云南民族医药保护的实践及启示23

一、国外对民族医药知识产权保护的实践23

（一）发达国家的立法现状23

（二）发展中国家的立法现状25

二、对云南民族医药知识产权保护的启示30

第四章云南民族医药知识产权保护的途径32

一、制定云南民族医药专门法规的可行性32

（一）制定专门法规的障碍32

（二）制定专门法规的建议34

二、制定云南民族医药专门法规的设想35

（一）制定专门法规的理论基础35

（二）制定专门法规的框架设计37

结语42

参考文献43

后记45

引言

一、国外、国内研究概况

（一）国外研究状况

我国的民族医药知识的发展也经历了一个比较漫长的过程。

1984年12月，我国宪法第二十一条规定：

“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。

”这可以说是我国传统医药知识产权保护的最高依据。

2002年5月，我国著名的知识产权法学家郑成思的《传统知识与两类知识产权的保护》鲜明地指出，把“传统知识”纳入知识产权保护。

2002年9月，一些政协委员认识到随着国内相关制度与国际的接轨，传统医药知识不但受到西方文化的冲击，而且受到了国外经济和技术的威胁。

有人上书全国政协，指出我国传统医药知识产权面临流失的危险，呼吁国内应尽早采取相应保护措施，以避免更大的损失。

2003年5月，时任上海市副市长的严隽琪在阅读了《政协内参》中关于医药知识产权严重流失、应当尽快加强相关政策研究、采取有效措施的建议后，责成上海应加强该问题的研究。

2004年3月，国家中医药管理局苏钢强副司长在出席某国际会议上，深切地感受到国际上对传统医药知识的保护运动对我国产生的急迫影响，回国后就开始积极倡导开展专项“医药传统知识保护研究”

2004年4月，国家商务部世贸司、贵州省WTO研究中心、黔东南州传统知识保护调研组开展“WTO新一轮谈判----贵州黔东南苗族侗族自治州个案研究”项目，该课题涉及六大研究对象：

苗族医药、瑶族医药、瑶族药浴、苗族服饰、苗族蜡染、侗族大歌和侗族鼓楼。

系统地分析了黔东南地区包括传统医药在内的传统知识保护的现状。

2005年5月国家知识产权局的传统知识保护战略项目“传统医药知识产权保护”在贵州立项实施。

同时，与贵州省知识产权局联合开展了黔东南传统医药知识的普查，形成了《黔东南传统医药知识保护调研报告》。

该报告指出，对少数民族地区传统医药的普查和保护工作已经迫在眉睫。

2006年9月，吴仪副总理主持国家知识产权战略第二次领导小组会议，在听取汇报后指出：

传统医药专题面对的是个新问题，基本的内涵和外延都要从头开始研究，可以借鉴的经验和研究成果很少。

专题组要深入地分析医药知识产权保护和利用的现状，加强实证研究，搞清楚传统医药知识的特点，进一步研究其与现有保护制度的关系，探讨建立传统医药知识产权专门保护制度的必要性和可行性。

2008年6月，国务院颁发《国家知识产权战略纲要》，其中第34条明确指出：

“建立健全传统知识保护制度。

扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识的发展。

完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用。

”这使得以传统医药为代表的传统知识保护问题正式成为国家知识产权战略的内容之一。

通过高级别项目的系统研究和典型案例的剖析研究，我国对民族医药保护的理论和实证研究已初具规模，一些基本概念和基本理念也比较清楚，这对于进一步的研究有很大的帮助。

（二）国内研究状态

为了人类的健康生存与经济、社会的可持续发展，保护民族医药知识已经成为世界各国的共同需求。

1972年，联合国教科文组织通过《保护世界文化和自然资源公约》，认为“任何文化或自然遗产的破坏或毁灭都将使全世界的遗产消亡”。

1983年，联合国粮农组织第21届大会，通过《关于植物遗传资源的国际承诺》，开始认识并探讨遗传资源的知识产权问题。

1998年，世界知识产权组织成立全球知识产权问题部，并用2年的时间对28个国家进行了9次有关知识产权和传统知识的实地调研，并形成总结报告《传统文化持有者的知识产权需要和期待》。

2001年，在与贸易有关的知识产权协议理事会上，以巴西、印度为首的11个发展中国家提出了传统知识保护的议案，要求在TRIPS中增加传统知识的国家主权、知情同意和获益分享三个原则。

2003年，世界卫生组织通过WHA56.31号关于传统医药的决议，指出：

“认识到传统医药知识是该知识发源地社区和国家的财产，应给予充分的尊重。

”

2003年，世界卫生组织召开第56届世界卫生大会，大会通过了《传统医学全球战略决议》，敦促会员国根据既定的国家立法和机制，酌情制定和实施关于传统医药的国家政策和法律。

2006年，世界知识产权组织在我国举办“WIPO传统知识、传统文化表达和遗传资源地区间研讨会”并发表《郑州宣言----国际范围内对传统知识、传统文化表达和遗传资源的保护展望》，表明传统医药是传统知识保护的重点领域之一。

对于传统知识的保护，发达国家认为应当在现行知识产权制度框架下进行，坚持认为应先有国内立法再考虑制定国际条约。

其中美国有学者认为，把专利保护延伸到传统知识领域是传统知识保护的最简单的办法，不主张建立一个新的制度。

相反，近年来，一些发展中国家则纷纷通过国内立法建立了传统医药知识的专门保护制度，其中最为典型的是泰国在2002年颁布的专门针对泰医药的《泰国传统医药知识产权保护与促进法》。

还有一些国家的政府通过授权当地居民以获得对传统医药知识的保护，如菲律宾的《本土居民权》、巴拿马的《特别知识产权》（2000年）、巴西的《保护生物多样性和遗传资源暂行条例》（2001年）等。

民族医药知识保护问题从提出到列入国际社会谈判的议题，其发展速度非常快，已经成为发展中国家的外交筹码之一。

二、调查方法和时间

（一）调查方法

本文通过理论联系实践的调查方法，首先是从多方面搜集关于民族医药方面的资料，同时从书店购买一些关于民族医药方面的书籍，通过调查研究，找到云南民族医药知识产权保护方面遇到的问题，然后结合实践，在西双版纳州进行了一些调研工作，分析云南民族医药在实际中遇到的问题，这样对写作云南民族医药知识产权保护也会起到很大的帮助。

（二）调查时间

本人于2010年8月份到云南省西双版纳傣族自治州进行了调研，通过询问、走访一些在傣医药方面比较精通的老医师和学者，结合自己对傣医药的了解，通过这次调查，更加深入了对云南省民族医药的了解和研究。

三、本文研究的主要内容和主要贡献

（一）本文主要研究的内容

本文主要是研究云南民族医药知识产权的保护，借鉴国内外的相关立法，结合我国目前对民族医药知识产权保护的政策，通过分析云南省民族医药面临的知识产权保护问题，在云南省情的基础上，结合目前的知识产权制度，拟提出进行云南省级的行政立法措施，对民族医药进行法律法规保护。

（二）各章内容简介

论文内容共分为三部分。

引言和第一章为第一部分，第二章至第四章为第二部分，结语为第三部分。

引言主要介绍论文的写作背景与意义；第一章是对云南民族医药的基本内容进行介绍；第二章着重介绍云南民族医药知识产权保护的现状及成因；第三章主要是对国外的民族医药保护现状进行阐述，同时结合云南民族医药知识产权保护存在的问题，提出对云南民族医药知识产权保护的启示；第四章是在前面分析的基础上，根据云南民族医药知识产权保护的特殊性及面临的问题，提出一些保护的措施及法律法规制定，以完善和保护云南民族医药；结语则是对全文的概括和总结。

（三）本文的主要贡献

本人认为，云南省民族医药资源丰富，如果仅是利用现行的知识产权制度进行保护，有它不足的地方，因为对于如何界定公有领域与私有领域的界限没有一个标准。

本文从分析云南民族医药的现状和存在的问题着手，拟先通过云南省的地方立法，制定一部云南民族医药知识产权保护条例，在此基础上，希望能够在不久的将来构建一个保护民族医药的国家层面的立法保护措施。

丰富多彩的民族医药文化，不仅是各个少数民族在历史长河中的点滴积累，同时也是他们对本民族医药的继承和发展，他们经过几代人的不断努力，才使这些民族医药得到了良好的继承和发展。

以文化视角看,从具有国情特色的中医药,到以民族文化为背景的民族医药，两者相比较而言，中医药是处于领先地位的。

但是从传统文化保护的视角而言，中医药和民族医药作为一个医药整体,在全球化的趋势下正在被不断边缘化。

同时在西药的冲击下，正在不断被蚕食,中医药和民族医药在这一程度上还是相同的,不仅是民族医药，就连发展相对完善的中医药也还没有得到充分的知识产权保护，这的确是一个令人痛心的问题。

在传统知识保护问题提出的初期，主要是针对西方发达国家的利益集团，他们利用现代科学技术和专利、商标等知识产权制度，对发展中国家的传统知识予以不当占有和不当利用，提出防止对传统知识未经许可或非法的商业性开发利用，是一个迫不容缓的问题。

发达国家在从现行知识产权制度中获取巨大利益的同时,还利用现行知识产权制度不能很好保护传统医药知识的弱点，大肆开发利用传统资源。

这使得技术和经济都较落后的发展中国家在肩负保护本国知识产权的同时,又被发达国家利用由其先辈传承下来的传统医药资源。

由于云南民族医药知识产权保护目前研究的不够深入，存在保护不力的问题，所以很有加强研究的必要性。

同时，云南是一个民族医药资源丰富的省份，现行的知识产权制度并不能够很好的保护到云南民族医药的生存和发展，因为根据现行知识产权制度的规定，有许多民族医药是被认为处于公有领域的，是得不到现行知识产权制度很好的保护的。

本文研究的目的，是试图在现行知识产权制度保护民族医药不足的基础上，找到一个适合保护云南民族医药的法律法规措施。

按照现行知识产权保护规则，除法律规定不受知识产权保护的知识外，下面三种知识属于处于共有领域的：

（1）没有权利主体的知识，即无主知识；

（2）为大众所熟知而丧失新颖性的知识；（3）法定保护期限届满的知识。

相当多的民族医药知识在目前的制度中，是被认为处于公有领域的，所以从理论上进行研究，还是一个比较困难的事情。

因为现在越来越感觉到民族医药知识在现代社会中潜在的商业价值和自身的重要性，所以提出对云南民族医药知识自身的生存和维护等方面进行保护的问题。

因而，目前对云南民族医药知识产权保护也针对这样两个方面：

一方面是防止对云南民族医药知识的不当占有和不当利用，以体现其自身价值为宗旨的保护；另一方面是维护云南民族医药知识的自身存在和可持续发展，以确保其生命力为宗旨的保护。

结合云南民族医药本身存在的巨大潜在价值和文化价值，同时考虑到现行知识产权制度对民族医药保护的不足，在考虑开发云南民族医药资源的同时，如何防止对其不当占有和不当利用，如何对云南民族医药资源进行法律法规保护，是一个很有研究价值的课题。

第一章云南民族医药概述

我国少数民族主要集中在南部、西南部和西北边陲地带,因为不同的发展历史、地理环境、气候及民族特点等，再加上疾病的种类和使用医药方法的不同,在诊断和治疗的过程中，积累了许多宝贵的医疗经验和文献资料,有的还形成了自己独特的医学理论和应用方法,他们都在疾病的预防和治疗方面发挥了很大的作用。

一、云南民族医药的含义及特点

我国是一个多民族的国家,除汉族外，还有55个少数民族,在这些少数民族中,有超过30个的少数民族医药学有着系统的发掘整理。

云南作为一个西部省份，不仅在经济上要取得发展，同时在保护人们健康方面也要取得成就。

云南也是一个医药资源丰富的省份，它与贵州省相连，现在贵州省正在进行的民族医药知识产权保护研究，对如何保护云南的民族医药知识产权保护有很大的借鉴意义。

（一）云南民族医药的含义

在我国的民族医药体系中,具有代表性的民族医药主要有六大体系,即藏医药、蒙医药、傣医药、苗医药、维医药、回医药等。

其中藏医药、蒙医药有着相对完整的理论体系和书面记录,和其他少数民族医药相比，其他的医药则更多采用的是口头传统的方式。

而且云南地处我国的西南边疆地区，自然条件独特，气候环境多样，动植物资源充足，这样就为云南省民族医药的发展提供了良好的基础。

传统医药知识是一个相对宽泛的知识,它包括农业、医学知识以及相关的遗产资源等。

我国一些学者认为,传统医药知识,在世界上，特别是在一些土著居民比较集中的地区，这样的知识、技能是不能确定具体的创作者,也难于形成和概括为系统知识,但是这些传统知识，对于社会、文化和经济发展是具有重要价值的，这就为保护云南民族医药提供了理论基础。

与此同时,传统医药知识是我国传统文化数千年的结晶,有着悠久而漫长的历史，中医药是历代医师辛苦创造和积累的结晶，而民族医药能成为治病救人的良药,它在这种情况下比中医药走的道路还要漫长。

汉文化在我国的历史长河中一直占据着主导地位，其强势的文化也使中医药成为我国传统医药的主流[1]。

但这并不影响民族医药的独立性,事实上,中医药和民族医药是建立在不同的文化背景和理论基础之上的，有着不同的发展体系。

所以，对于云南民族医药我们不妨给出这样一个定义，它是指在云南省境内的,从整体观念出发的以人的脏腑、生理和病理等为基础的一门学科，其主导思想是辩证的观点,在诊断和治疗的的基础上,研究人的生活规律和疾病预防，从而控制疾病的发生、发展,研究人的养生、健康等。

它是统一于理论联系实际,并且注重总体调控、有民族特色的医药资源，云南各少数民族在历史的长河中,创造和用于治疗的医药，既包含民族医药的书面记录,也包含散落在民间的民族医药中