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尤力持以文学名之官曰：
汝之学求文义，曹不中当世用，无宜听我书，又唯唯。
今天下官之种类，尽此数者，既尽驱而师之矣。
”[③]司法长官为幕僚胥吏所控制操纵，幕僚胥吏专擅司法权力，“豺踞而鸟视，蔓引而蝇孳”，刑狱自是弊端丛生，黑幕重重。
因此，龚自珍提出：
“一祖之法无不敝，千夫之议无不靡，与其赠来者以劲改革，敦著自改革？
”[④]
与龚自珍同为近代地主阶级改革派的包世臣对清朝司法审判中的“市法鬻狱”进行了抨击。
他认为，办案拖延，积案不清，贪枉受贿，玩忽职守是清代狱讼的一大弊端，“江浙各州县均有积案千数，远至十余年，近者亦三五年”，致使老百姓经常“废时失业，横贷利债，甚至变产典田，鬻妻卖子，疾苦壅蔽，非言可悉”。
[⑤]同时，司法审判官吏“不问事理之虚实，唯以周旋寅谊为心”，[⑥]官官相护，周旋关照同僚，而严刑拷打，颠倒黑白，迫使无辜的受害人“甘心就枉”，成为刑狱黑暗的又一表现。
清代司法审判的腐败与幕僚胥吏操纵狱讼有很大关系，包世臣指出：
“该幕等根深蒂固，招聚徒从，荐与府县，管理刑钱重务。
府县知延其徙从，则公事顺乎，并可借为关通，外省吏治之坏，多由于此。
”[⑦]基于这样的认识，包世臣较早的提出了司法改革的主张。
在近代中国社会，以“自强”、“求富”相号召，旨在挽救病入膏盲的封建统治的洋务运动，有较大影响，洋务运动的不少代表人物也揭露清朝司法审判的黑暗。
曾国藩就曾指出，地方审案彼此推诿，“院仰司，司仰府，府仰县”，“但求出门，不求了事”，踢皮球，把案件“支出来”便算结案；
推诿不了，便“迁延时日，上月展下月，春季展夏季”，“担迟不担错”[⑧]：
“支”、“展”不脱，开堂审理，便“一概磨折洞喝”，造成“一家文讼，十家破产；
一人沉冤，百人含痛”，不少人“老死囹圄”。
[⑨]“冤狱太多，民气难伸”自然成为百姓的“三难”之一。
资产阶级改良派的代表人物康有为揭露清朝司法审判的腐败为小民有冤，呼号莫达，狱吏肆威，刑迫索贿，即使不死，也毁体破家，其凄惨酷毒，一言以蔽之“非人生所忍言也”。
而西方各国“刑去缳首，狱囚颇洁，略乞苦境”，因此，中国的司法审判制度应加以改革，“非变通旧法，无以为治；
变之之法，富国为先”。
[⑩]
在近代中国主张司法改革的各派人士中，资产阶级革命派对清朝司法审判的黑暗的揭露最为尖锐，“揭其真相”，乃司法改革的必由之路。
[11]汪精卫就指出，“中国之民，死于刑者，为数不可记”：
一是死于法律，封建法律“以残酷为主义”，故“民多滥死”；
二是死于司法官吏的肆虐，清朝的“所谓裁判官，其吞噬人，甚于狼虎，宁杀无辜，不欲以之逢上吏之不悦；
宁杀无辜，不欲以之伤同僚之感情；
宁杀无辜，不欲以之益听讼之劳”；
三是死于胥吏差役之凶恣，胥吏差役“不杀人不足以自养”；
四是死于监狱之凶秽，“今之监狱，惨不可道，大抵凡属死囚转得聊生，以其须俟秋决也，若其他囚犯，号为瘐毙，实则非死于狱卒，则死于饮食耳”。
[12]
近代中国民主革命的先行者孙中山深刻揭露了清朝司法的腐败与黑暗，“其身为民牧者，操有审判之全权，人民身受冤抑，无所吁诉”；
司法官吏之间“上下相蒙相结，有利则各饱其私囊，有害则各委其责任。
婪索之风已成习惯，官以财得，政以贿成”。
[13]司法官吏“不依照适当的法律程序而剥夺我们的各种权利”，[14]特别是“在审讯被指控为犯罪之人时，……使用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供”。
[15]他谴责清朝滥施刑讯的残暴：
“三木之下，何求不得……转相师法，日糜吾民之血肉以快其淫威”[16].孙中山对于清朝包括司法审判制度在内的法律制度充满了强烈的憎恨，主张进行彻底的改革。
收回领事裁判权与司法改革
西方列强通过一系列不平等条约攫取了领事裁判权，中国的司法主权受到了严重损害，因此，富有民族气节和爱国思想的近代中国的各派人士孜孜以求的努力收回领事裁判权。
而英国等西方列强的放弃领事裁判权的表示[17]，直接引发了各界人士对司法改革的重视和讨论，收回领事裁判权；
保障国家司法主权的独立和完整成为近代中国司法改革的直接动因[18].
维新派代表人士康有为较早的将变革法律、司法改革与领事裁判权联系起来分析。
他指出，外国人以“我刑律太重”，因而要“自治其民，不与我平等之权利”，因此，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重订施行”，[19]通过修改旧法，改善司法，建立新的法制。
修订法律大臣沈家本是改革清朝法制的倡导者，他强调“我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者”，特别是“国家现有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。
……独对于我国藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权，英规于前，德踵于后，日
本更大开法院于祖宗发祥之地，主权日削，后患方长。
此毖于时局不能不改也。
”[20]浓家本还指出：
“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束”，“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。
[21]”沈家本深信通过改革中国的法律和司法制度，会迫使西方列强无所借口而放弃领事裁判权，从而提高中国的国际地位和收回司法主权。
与沈家本同为清末礼法之争中法理派代表人物的杨度也认为中国的旧律不合世界文明共同的原理、原则，外人籍此不受中国法律约束，因而确立了领事裁判权，使中国的司法主权不能独立。
现在西方列强同意在中国改良法律后，便撤去领事裁判权，我们就要“力尽人事，先由自己改变法律与审判制度”。
[22]
作为礼教派的著名代表，劳乃宣在与沈家本辩论增入无夫奸治罪无妨收回治外法权时，从另一角度谈到改革审判制度与收回治外法权的关系。
劳乃宣针对沈家本提出的，增入无夫奸治罪条文，必受外人指摘，从而影响收回治外法权的观点，认为中国能否收回治外法权，牵涉各方面因素，“非止刑律一端，更非止刑律中无夫奸治罪一端”；
收回治外法权，在法律上“其首要莫重乎审判之文明”，关键的是要改革司法审判制度。
[23]
资产阶级民主派代表人物章太炎猛烈抨击了西方列强通过不平等条约，强迫中国接受的领事裁判权，批判清政府实行的半殖民地的司法制度，提出进行法律和司法改革：
“今宜与诸邻国约，于通商之地，特定格令，参中西之律以制断，而不以域中，此轻重互相革也”，[24]表达了资产阶级革命派在司法制度方面的主权要求。
伍廷芳十分重视司法改革，将司法问题视为“中西交涉，时闻涉讼，而西人向无遵我法律者，中西会审，屡费周张，此时欲收回治外法权，终未能旦夕解决”，因此“中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也”。
[25]
在近代中国，尽管有个别人怀疑改革法律和司法后，西方列强能否放弃领事裁判权；
也有一些人将收回领事裁判权放在增强国力基础上，[26]但将司法改革与收回领事裁判权相联系而分析、阐述的人士占绝对多数，成为社会的主流观念，反映了强烈的民族主义情结。
二.在抨击清代司法审判制度黑暗、腐败的基础上，近代中国的有识之士通过引进、介绍西方的司法制度，推崇西方的司法独立，将司法与行政分离作为司法改革的核心，倡导三权分立，强调通过司法改革确立中国的司法独立制度。
在近代中国，魏源是最早的倡导研究西方的人士之一，并且明确提出“师夷长技以制夷”的主张。
在司法制度方面，魏源介绍了西方“主谳狱”的刑官由“推选充补”，若有“偏私不公”的，则“众废之”的制度，为近代中国的司法改革提供了一定的参照范式。
资产阶级维新派人士康有为认为要使国家富强，人民安乐，就必须实行君主立宪，三权分立。
他在《上清帝第六书》中指出：
“近泰西政论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。
”在他看来，司法独立对于防止君主专制独断是非常必要的。
梁启超也有与此类似的思想。
严复强调变革法律，实行新法制，关键是实行三权分立制度。
他主张进行中国司法改革，司法机关与行政机关分开，独立地进行审判，在他看来，“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵官而已。
然刑权所有事者，论断曲直，其罪于国家法典，所当何科，如是而止。
”[27]严复关于司法独立的阐述，比起康有为更详明准确，发展了一步。
根据西方资产阶级三权分立的原则，沈家本反对政刑“丛于一人之身”的专制制度，认为司法改革首要之处为政刑分离，实行司法独立。
他提出司法独立不仅合于古，成周时政官与刑官的职守各不相侵，“故能各尽所长，政平论理，风俗休美”；
而且也通于今，“近日欧洲制度，政型分离颇与周官上合”。
[28]沈家本更进一步强调，“东西各国宪改之萌芽，俱本于司法之独立”，故“司法独立，为异日宪政之始基”。
[29]为了用法律确认司法独立的制度，沈家本“考古今之沿革，订中外之异同”，[30]制定《法院编制法》，“凡机体之设备，审级之制度，官吏之职掌，监督之权限，一一赅载”，并专门规定行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。
作为资产阶级革命派的著名代表，孙中山也根据资产阶级三权分立的原则，强调“司法为独立机关”，[31]并将这一思想在《中华民国临时约法》中明确予以体现：
“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”，“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职”。
章太炎也赞赏资产阶级三权分立的体制，推崇司法独立。
他以为，“晚世之言治者，三分其立法行政司法而各守以有司，惟刑官独与政府抗衡，苟傅于辟，虽达尊得行其罚”。
[32]章太炎认为司法与行政分权，对限制元首权力、保障民权有重要作用，“总统惟主行政国防，于外交则为代表，他无得与，所以明分局也。
司法不为元首陪属，其长官与总统敌体，官府之处分，吏民之狱讼皆主之，虽总统有罪，得逮治罢黜”。
[33]
熟悉中外法律的伍延芳，对于司法独立十分重视，认为“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否”，将之视为“治国之第一要图也”：
“审判官为法律之代表，其司法之权君主总统莫能干预”。
[34]他在宪纲大旨七条中，特别指出：
“审判官所断之案件，行政官不能过问，如有冤抑，得上诉于合格衙门。
”[35]伍延芳在总结历史经验的基础上，将确保司法独立作为司法改革的首要步骤。
在近代中国，也有一些人反对司法独立，如张之洞就认为司法独立完全是“出自东洋学生二三人偏见，袭取日本成式，不问中国情形”；
如果“坚持司法独立之议”，则清政府统治的“大局危矣”。
[36]在他看来，中国没有暴君虐政，不需民权，所以司法无需独立。
三.针对清王朝司法审判存在的弊端，以西方司法制度为参照，近代中国的有识之士就司法改革进行了具体的设计，在司法机构与司法审判人员、诉讼制度、审判制度、刑罚执行与狱政等方面提出了详尽的变革建议，极大的推动了近代中国司法改革的进行，为新型司法制度的建立和完善奠定了思想与理论基础。
司法官吏制度改革思想
近代中国的不少之士对司法官吏的素质、任免、待遇等提出了一些改革设想。
包世臣重视司法官吏的作用，认为治狱是“万民托命于此”的关系百姓身家性命财产的大事，因此各级官吏要“明于律令”，在听讼中要注意“恤民”、“明德慎罚”，对治狱进行考成。
同时，他提出要改革幕僚制度。
基于“全变”的思想，康有为要求改革清王朝的司法制度。
在司法官吏方面，他提出应精选“司法之刑曹”，“厚俸禄养廉，以劝吏耻”。
沈家本认为“有其法者，尤贵有其人”，[37]强调要有好的司法官吏。
为此他主张，“治狱乃专门之学，非人人之所能为”，[38]司法官吏必须具有专门学识，要知法，才能胜任自己的工作。
沈家本认为用法要“平恕”，执
法要“得中”，他十分赞赏郭躬怀着仁恕之心去审理案件：
“恕心用三字，实为平刑审断之本，酷虐残暴之人，习焉则不察者，皆由其心不恕也。
恕则人心自生，酷虐残暴之为，即为不忍为之者矣。
”[39]这表达了沈家本对司法官吏基本素质的见解。
张之洞，刘坤一则提出“禁讼累”，建议革除吏役，以消除胥吏的敲档勒索、扰累百姓。
在章太炎看来，司法官吏制度应作较大的改革，“诸司法官由明习法令者自相推择为之”；
[40]同时以学官牵制司法，司法官吏审案不公不直，先由其长惩治，“长不治，民得请于学官，集法学者共治之”，[41]以防司法专断。
任延芳强调对司法官吏培养的重要性，建议任命曾在东西洋接受高等法律教育的人，担任地方审判或检察官之职；
并主张对审判官要“优给俸薪……务令司法俸薪高出于行政者，以示优厚养廉，尊重人格”，借以保持其“冰霜节操，免为利念所动也”。
[42]
诉讼制度改革思想
在近代中国，太平天国的诉讼制度与清王朝的诉讼制度有较大的不同，作了许多改革。
为了便于受屈含冤的民众申诉冤情，太平天国在官府“大门走廓内置大鼓两面，凡受害申冤或要申诉的人均可自由击鼓，要求官长主持公道”。
[43]“市井中有以小事入告者，随即坐堂，听审颇明允，不索讼费，以致日问公事，观之者如星。
”[44]这是洪秀全朴素的平等思想的体现，表明太平天国试图建立具有民主精神的诉讼制度。
张之洞、刘坤一在主张“整顿中法”时，建议“省文法”，“减宽例处”，以防止“拖延命案、讳饰盗案”的现象的发生，并倡导“恤相验”，命案验尸，仿行四川由绅民粮户捐资立“三费局”的办法，来解决相验费、夫马费、招解费。
孙中山主张建立律师制度，在他看来，“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。
现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据”。
审判制度改革思想
在审判改革方面，近代人士主要在审判方式、审判程序、审判依据等方面进行了广泛探讨。
包世臣提出要改革审判制度，主张司法审判活动要利农而不要妨碍农事；
为减少扰民，提高办案效率，他认为地方官应下乡办案；
从恤民慎刑出发，他反对刑讯逼供，要求断狱“必之参验而不诬”，[45]以免产生冤错案。
作为洪秀全司法改革思想的反映，太平天国的审判不单纯以口供定罪，更注意根据客观事实，判断是非曲直。
呤利说：
太平天国“所有的审判全都以是非曲直为准则，而不拘囿条文，因此得少发生欧洲法庭中因法律上的专门术语及诡辩经常所导致的显然不公正的现象”。
[46]而且，太平天国规定当事人有一定的上诉权利；
对于重大案件的判决，常常召集群众大会，“宣示于众曰，某人现犯何罪，应得何罪，对众行刑”。
[47]有时，还让犯罪分子向群众坦白认罪。
基于“司法之审判官得以已意于律无正条之行为比附类似之条文，致人于罚，是非司法官直立法官”，和“若许审判官得据类似之例，即可肆意出入人罪，刑事裁判难期统一”的认识，[48]沈家本奏请改革，废除临事无所适从的比附断案。
张之洞、刘坤一对审判制度改革提出了如下一些建议：
“省刑责”，在审理案件时限制刑讯拷掠：
“重众证”，除了死罪应有输服供词之外，军流以下各罪，如果众证确凿，又经上司层递亲提复理无疑，犯人虽无口供，仍可接律定罪，奏谘立案：
“改罚锾”，户婚、田土、家务、钱债等案件，改刑责为罪锾。
[49]但张之洞反对律师制和陪审制，仍然坚持行政兼理司法。
孙中山提出彻底无条件地废除刑讯体罚，下令“不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯鞫狱”，审判只能“视证据之充实与否，不当偏重口供”；
如官吏违令刑讯，除“褫夺官职外，付所司，治以应得之罪”。
[50]孙中山此后还再次重申：
“不论司法行政各官，审理及判决民刑案件，不准再用笞仗、枷号及他项不法刑具，其罪当笞仗、枷号者，悉改料罚金、拘留。
”[51]在司法改革的其他方面，孙中山建议采用四级三审制，保护人民的上诉权。
在孙中山的领导下，南京临时政府对司法制度作了前所未有的改革。
担任过南京临时政府司法总长的任延芳也反对刑讯，强调要根据证据和情理来定案。
为了杜绝禁而未止的刑讯现象，他在宪纲大旨七条中再次提出无论“审讯刑事民事各案，均不准用刑”。
[52]
刑罚执行和狱政改革思想
在刑罚执行上，孙中山彻底批判和否定非人道的方法，主张军人犯死罚执行死刑只能用枪毙，一般人用绞。
行刑时，用烈酒使犯罪者“饮至昏醉后始行执刑，并应收其头面隐蔽；
”“在狱中或法庭内”选定刑场，除监刑人和行刑人，“不论他人旁观”：
“妊妇受死刑宣告者须待至分娩后执行之”。
[53]
狱政改革也一直受到不少人士的关注。
近代中国的维新派人士康有为针对清朝刑狱的黑暗，提出了“洁监狱，免酷刑”的改革主张。
沈家本对监狱极为重视，力图改良监狱，使之成为教养罪犯的场所。
他认为，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也”，[54]且西方立宪国家“监狱与司法、立法鼎峙而三，纵有完备之法典与明允之法官，无适当之监狱，以执行刑罚，则迁善感化，犹托空言”。
基于这样的认识，沈家本提出了以改建新式监狱、养成监狱官吏、颁布监狱规制、编辑监狱统计为基本内容的改良监狱方案。
张之洞和刘坤一在筹议“整顿中法”时，“恤刑狱”条下提出了狱政改革的一些建议：
“修监羁”，即改善监狱羁所的居住和生产条件：
“教工艺”，即让犯人学习生产技能，“将来释放者可以谋生改行，禁系者亦可自给衣履”：
“派专官”，即有关监狱事务，派专官管理稽察。
[55]
四.近代中国的司法改革思想反映了近代中国社会转型期复杂的民族矛盾和社会矛盾。
长期延续的封建制度的危机四伏，吏治的腐败、刑狱的黑暗，使一部分清醒人士意识到清朝统治的由盛转衰，因而他们强烈呼吁社会变革；
而西方列强凭借坚船利炮的侵入，通过不平等条约加紧对中国的侵略和掠夺，更直接激发了人们变法自强的决心。
封建制度的积弊在西方列强强力的观照下更加明显，在不少人的意识中，如果没有西方列强的侵入，清王朝的腐朽也许不会显现如此程度，因而强烈的爱国之心、鲜明的民族气节、浓厚的民族主义情结支配着人们的司法改革思想，指导着司法改革的进程。
近代中国的司法改革思想固然渊源于中国社会自然发展的现实状况，更来自于外力的触发，有着明显的外力逼迫性，改革更多的着眼于解决民族矛盾而非自身的内部积弊，是为了反抗外来侵略而进行内部改革，因此司法改革中的民族主义因素突出。
近代中国的司法改革思想深受利益集团的影响。
在法律制度、司法制度应不应该变革方面，除了极少数地主阶级顽固派外，绝大部分人士都赞同改革，强调改革的必要性和紧迫性。
但在如何进行司法改革方面，受自身利益集团的制约，却大相径庭。
龚自珍、魏源这样的地主阶级改革派是在拥护清封建王朝的前提下为“补偏救弊”而进行司法改革；
洋务派代表人物张之洞等主张中体西用，在保持孔孟圣道、纲常名教不变的前提下可改革司法制度
中非根本性的领域以应世变；
康有为等维新派人士围绕建立君主宪制，主张司法独立，开始运用西方资产阶级的政治、法律学说来阐述改革清朝旧法律制度和司法制度；
作为资产阶级革命派的代表，孙中山、章太炎等提出了资产阶级民主共和国方案，强调以法治国，主张按照资产阶级的审判制度在中国实行“文明审判”。
近代中国的各种司法改革主张大多从政治角度、利益角度考虑司法改革问题，司法改革成为政治的重要部分乃至政治的附属部分，表现出明显的政治倾向，鲜有从纯粹的法律、法学角度探讨司法改革问题的，学术层面的司法改革探讨几乎空白。
在中国，有学术为工具的传统，士大夫们又接受了“以天下为己任”的熏陶，于是很自然地把吸收外国的观念、思想和知识同用以解决这些现实大问题的迫切要求混扯在一块，这样就很难有纯净的结晶，反而有碍问题的解决。
[56]新晨范文网
近代中国的司法改革思想涉及面较广，包括中国现实司法制度的弊端，中国传统制度与西方移植制度的关系，司法改革的指导思想、目标、任务和具体改革建议，等等。
但总体上认识，由于时代、社会的局限，宏观探讨多、微观设计少；
理论阐述多，具操作性的少；
批判、破的多，建设、立的少；
分散、零碎的多，完整、系统的少；
讨论表层的多，触及根本的少；
赞美西方的多，重视国情的少；
主观色彩浓的多，客观平允的少；
激进猛烈的多，渐进温和的少；
图功太急的多，循序求成的少。
[57]
近代中国的司法改革思想尽管有其明显的局限性，但对于推动司法改革的进行、促进新的法律制度的建立和完善有着重要的意义。
历史有其相似性，今天我们面临的同样是法制近代化或现代化问题。
在我们讨论司法腐败与司法公正问题时，总结历史上的这些司法改革思想无疑是有益的，也是必要的，后人唯有扬前人所长避前人所短，社会才能进步，善于总结才能日益提高。
注释：
[①]R.沃拉：
《中国：
前现代化的阵痛》，辽宁人民出版社1989年，第1页。
[②][③]《乙丙之际塾议三》，《龚自珍全集》第1辑。
[④]《乙丙之际箸议第七》，《龚自珍全集》第1辑。
[⑤]《齐尼民四术。
刑一上》，《安吴四种》卷31下。
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