主观与客观之间 知识产权信息说的重新审视.docx

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主观与客观之间知识产权信息说的重新审视

主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视

    主观与客观之间——知识产权“信息说”的重新审视【英文标题】BetweenSubjectandObject:

AReviewof"InformationDoctrine"inIntellectualPropertyAreas【作者】张玉敏/易健雄【作者简介】张玉敏，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师；易健雄，西南政法大学民商法学院讲师，法学博士。

（重庆400031）【内容提要】作为知识产权对象的信息不应是信息论意义上的信息，而应是控制论意义上的信息，即具有“同型结构＋意义”双重结构。

这有其法学上的规范意义。

具备“源于人、有价值、法定性”条件的信息即可成为知识产权的对象，其特点有主客观双重属性、与载体的可分离性、可复制性、可传递性、可共享性等。

知识产权的诸多困境即源于信息的主客观双重属性。

【摘要题】探索【英文摘要】ItshouldbenotedthatinformationthaiservestheobjectinthestudyofintellectualpropertyrightsmustbeviewedfromtheangleofCyberneticratherthanfromtheangleofInformation,i.e.adualstructurewith"homotypestructure+meanings,"whichhasregulativesignificanceinscienceoflaw.　Information,oncesatisfyingtheconditionsof"derivedfromman,ofvalueanddescribedbylaw,"maybedeemedastheobjectofthestudyofintellectualproperty,whichpartakesofbothobjectiveaswellassubjectivenatures,maybeseparatedfromitscarrier,reproduce,transmittedorshared.　Indeed.mostproblemsrelatedtointellectualpropertyrightsarerootedinthedualattributesofobjectandsubjectofinformation.【关键词】知识产权/信息/对象intellectualpropertyrights/information/object中图分类号：

DF523　　文献标识码：

A　文章编号：

1001－2397（2009）01－0171－11作为一类权利，知识产权的范围似乎越来越广：

投奔到知识产权门下的“新鲜事物”层出不穷；作为一个法域，知识产权法的关注率可谓越来越高；关于知识产权法的言论随处可见。

作为一门学科，知识产权法学的理论体系却是积贫积弱。

有学者感慨，“知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态”[1]。

现实的确如此，在这个貌似繁荣的“显学”中，“知识产权的对象是什么”都没有达成共识。

曾经的通说“智力成果说”因知识产权外延的不断“扩容”而日趋式微①；其他学说，如信息说、信号说、无形财产说、知识说、知识产品说、知识资产说、形式说、符号说、精神产物说，等等，正呈百家争鸣之势；短期之内，似难有“独领风骚”者。

基于此，有学者认为“知识产权的客体目前还缺乏一个精确的术语来指代”，②从而不使用单一术语，姑且结合使用“智力成果”和“商业标识”来指代知识产权的客体[2]。

还有学者甚至认为“知识产权的‘客体一般’并不存在，知识产权难以界定其内涵和外延，不足以成为法学概念，而只能作为指称一组相关权利的语词来使用”[3]。

不可否认的是，只要不放弃体系化的努力，知识产权的对象问题就无可回避——调整对象是影响制度设计的根本因素，这也是由法的第二性与现实生活的第一性的关系所决定的。

诚如有学者所言，知识产权的对象“客观上决定着作为民事权利的知识产权与其他民事权利的界限和区别，是它能成为独立特殊一类民事权利的主要根据”[4]。

在关于知识产权对象的众多学说当中，笔者以为“信息说”较为妥当，并作过相关的论述。

③如今，在“信息社会”的大背景下，对“信息说”的论述日渐增多，其中不乏真知灼见，也夹杂着谬论舛误。

由是，笔者拟重新审视“信息说”，试还“信息说”以“庐山真面目”。

一、何为“信息”从词源上看，“信息”一词的拉丁语为“informatio”，有描述、陈述、概要、感知等意；英文为“information”，有通知、报告、消息、报道、情报、知识、资料、数据等多种含义。

汉语“信”和“息”二字都有音信、消息的意思。

将二字连用为“信息”一词，始见于唐代。

杜牧在《寄远》诗中已有“塞外音书无信息，道旁车马起尘埃”之句，此应为“信息”一词的最早出处。

④诗中的“信息”，乃音信、消息之意。

现代社会，“信息”已成为使用频率最高的词语之一。

在日常生活中，信息泛指具有新内容、新知识的消息、新闻、情报、资料、数据、图像、密码以及语言、文字等等所揭示或反映的内容[5]。

《现代汉语词典》对“信息”一词作了两种解释：

一为“音信、消息”；二为“信息论中指用符号传送的报道”。

[6]显然，第一种解释系针对日常生活中所用的“信息”而言。

这种意义上的信息有其使用上的方便，但对于理解学术意义上的“信息”并无太大的帮助。

第二种解释系针对信息论而言，“信息”一词的广泛传播的确与信息论有着密切的联系。

信息论中的“信息”是否指“用符号传送的报道”？

让我们把视线从日常生活转向信息论。

（一）信息论中的信息电报、电话、无线电等远程通信方法于19世纪发明以后，在20世纪初期即得到了长足发展，如何更有效地解决远程通信中的各种技术问题，提高通信质量一事也被提上议事日程。

通过对远程通信的观察，通讯工程师克劳德·香农（ClaudeShannon）和沃伦·韦弗（WarrenWeaver）于1948年发表了《通信的数学理论》（AMathematicalTheoryofCommunication⑤）一文。

该文的发表标志着信息论的创立。

在这篇里程碑式的论文中，香农提出：

“通信的根本问题是在某一点精确地或者近似地重现在另一点选择的消息。

”⑥基于通信工作的任务，香农所关注的是如何把“消息”原原本本地从“信源”（发出者）传递给“信宿”（接收者）。

在《通信的数学理论》一文中，香农建立了一般通信系统的模式，图示如下：

⑦图1　香农的通信系统模式上图中，“信源”（informationsource）指消息的发出者；“发送器”（transmitter）指将消息“编码”为适于在“信道”中传输的信号的装置或系统；“信道”（channel）指传输信号的通道；“信号”（signal）指消息在信道中传输时采用的物理形式；“接收器”（receiver）指将信号“解码”为“信宿”可以接收的消息的装置或系统；“信宿”（destination）指消息接收者[7]。

我们可以“电话通信”为例来说明香农的通信模型：

当说者甲（信源）拿起电话机对着送话器讲话时，声带的振动引起空气振动，形成声波（发出消息）。

这种声波有其特定的频率（人的发声频率界限为80Hz－3400Hz）。

送话器（发送器）将这种具有特定频率的声波进行“编码”，转换成电流，形成与声波具有相同频率的电磁波（信号）。

这种电磁波沿着电话线路（信道）传输到听者乙的电话机的受话器（接收器）内。

受话器的作用与送话器正好相反——将电磁波进行“解码”（也称“译码”），转换为具有相同频率的声波。

这种具有相同频率的声波传到乙的耳朵中时，乙（信宿）就听到了甲的说话。

这样，消息就从甲处传到了乙处，一个基本的通信过程就完成了。

通过“电话通信”的例子，我们可以看到，甲、乙双方通话的过程中，消息的传输介质——信号，发生了变化（从声波到电磁波再到声波），但信号的频率始终保持不变。

这种不变的频率可称为“同型结构”或“不变式”。

也正是因为结构的同型，甲和乙才能顺利地进行通话，通信工作者也就完成了“把消息原原本本地从信源传递给信宿”的任务。

在这个通信过程中，信号所“内含”的“同型结构”（即“不变式”）就是香农的通信理论中的“信息”[8]。

现代技术表明，具有一定结构的任何客体——人类的语言、文章和图画等，原则上都可以借助那种与初始结构同型的结构来反映。

人类所要表达的“意义”必须通过传输介质的同型结构才能表达出来。

这种同型结构不同于物质（如传输介质）本身，但作为一种结构，它是客观存在的。

因香农作为通讯工程师，所关注的仅仅是如何保持传输介质的结构同型，以把“消息”原原本本地从发出者传递给接收者”，故他对同型结构所蕴含的“意义”毫不关心，“信息论的研究者所使用的‘信息’概念强调的不是意义”[9]。

所以，在香农的眼里，信息不过是个“同型结构”而已。

（二）控制论中的信息就在香农发表《通信的数学理论》一文的同年，他的老师诺伯特·维纳（WeinerNobert）也发表了一部著作——《控制论或关于在动物和机器中控制和通信的科学》（Cybernetics,orControlandCommunicationintheAnimalandMachine，通常简称为《控制论》）。

这同样是一部分划时代的著作。

该书的发表意味着控制论的问世。

控制论的任务是“控制自己与外部作用有关的行为，调整对输入信号的输出回答”[8]100。

要完成这个任务，系统就必须获得对自己有意义的、并不断变化着的环境因素的信息；根据这些有意义的信息，系统再调节自身的行为、状态，使自己与外部环境相适应。

所谓“有意义的信息”，即指系统不仅需要像香农的通信理论中的信息一样，接收到信息，还需能理解信息这一“同型结构”所蕴含的意义，由此才能进一步调节自身的行为。

在《控制论》一书中，维纳提出了信息控制模式，图示如下：

    图2　维纳的信息控制模式从上图可以看出，在控制论中，信息的意义必须予以考虑；也正是为了控制和自我调节，信息才被感受和利用。

正如另一位控制论的代表艾什比所言：

“当不作为意义事件来看待时，无论什么样的信息，都不能从系统的一个部分进入另一个部分。

”⑧于是，被香农忽略不计的“意义”，却受到了维纳的高度重视。

维纳把信号“内含”的“同型结构”与该“同型结构”所蕴含的意义结合起来考虑，将它们作为一个整体，称之为“信息”。

这样，控制论中的信息就不同于信息论中的信息，维纳在《控制论》中宣告：

“信息就是信息，不是物质，也不是能量”，⑨将信息与物质、能量并列为“基本范畴”。

这极大地冲击了原有的世界图景。

原有的世界图景中，只有物质与能量的存在，信息不过是物质的属性，并没有独立存在的地位。

在随后的论著《人有人的用处》（TheHumanUseofHumanBeings，另译为《人当作人使用》）中，维纳进一步阐述了信息的含义：

“信息是我们适应外部世界，并且使这种适应为外部世界所感到的过程中，同外部世界进行交换的内容的名称。

接收信息和使用信息的过程，就是我们适应外部环境发生的一切偶然性事件的过程，也是我们在这个环境中有效地生活的过程。

”⑩二、作为知识产权对象的信息很明显，作为知识产权对象的信息只能是控制论意义上的信息，而不是信息论意义上的信息。

不能想象，若不谈“意义”，“作品应具有独创性”、“发明应具有创造性”、“商标应具有识别性”、“为了促进人类文明的发展与交流”等共识性论断还有什么价值。

事实上，不管是否意识到这一点，信息说的持有者都是在控制论的意义上使用“信息”一词的。

（一）信息的双重结构一旦以控制论中的信息作为“信息说”的立论基础，我们就必须面对信息的双重结构：

同型结构＋意义。

这一特殊结构决定了知识产权对象的与众不同，也使知识产权得以区别于物权、债权等其他民事权利而自成一家。

1.同型结构“同型结构”作为信号的传输频率，是一种客观存在，但与作为物质的信号本身不同，这种“结构”不是物质，只是一种存在（being）。

这种存在必须依附于物质而存在，但又不依赖于某一特定物质。

只要不同的物质之间保持相同的传输频率，这种“同型结构”就能不断地再现。

这使得信息具有一种既依赖于物质又超越于物质的特性。

有学者将信息与物质的这种关系称为“信息存在的‘二重性’”，并进一步认为“信息必然依赖于某种物质载体的绝对性和它对某个特定载体依赖的相对性成为信息的最本质的特性”[10]。

2.意义信息之所以对人类有价值，就在于它能传递人的情感、思想，实现人们在情感、思想等方面的交流。

这些思想、情感就是我们这里所说的“意义”。

意义是透过同型结构来传递的。

人类共同体在长期的共同生活中，约定特定信号的特定结构表示特定的意义，使得人们可以交流思想，表达情感。

尽管特定信号的特定结构有着约定俗成的意义，但这种意义却不是客观存在，也不能像同型结构一样被量化，而是与认识主体紧密联系在一起，深涉人的主观世界。

而且，因为个体的生活环境不同，各有各的“格局”（11），格局的不同可能使不同的个体对同样的“结构”作出不同的理解，从而显示出意义的主观性。

一女生到北京找清华大学却迷路了，问一老教授：

“请问，我怎样才能去清华大学？

”老教授答：

“只有不断地努力读书，你才能去清华大学。

”“去清华大学”这样的信号结构，对不同的个体即显示出不同的意义。

可见，信息的“同型结构＋意义”的双重结构决定了信息的双重属性：

客观性＋主观性。

有人从哲学的角度审视信息时，认为信息是一种“非物质非意识、亦物质亦意识的特殊存在”[11]。

（二）“信息说”的规范意义当我们从现实生活出发，认定知识产权对象为“信息”时，我们的任务并没有就此完成。

作为法学概念，不仅要能“摹写现实”，更要能“规范现实”，以实现“该当学术形成概念时所拟追求的目的”[12]。

我们研究知识产权对象的目的，就在于找寻已归于知识产权的各具体对象的“内在同一”，以此作为知识产权体系的奠基石，使这一体系既能独立于民事权利之林，又能和谐地包容知识产权的外延，并在未来世界里保持足够的容纳空间。

下面，我们以此目的来检验信息说是否具有法学上的妥当性。

1.“信息说”对知识产权独立性的解释知识产权作为一类独立的权利，主要与物权、债权并列于民事权利之下，其独立的个性则源于对象的特性。

传统民法理论认为，物权的对象为“物”——有体物。

有体物是一种客观物质。

物权理论即建基于作为客观物质的“有体物”。

债权的对象为“行为”——给付行为。

对象的区别决定了物权和债权的根本差别，“物”可以被占有，可以被直接支配，而“行为”不能被占有，也不能被直接支配，只能被请求。

知识产权的对象为“信息”。

信息的双重属性使其既不同于“物”，也不同于“行为”：

因信息不是行为，并非与人的意志不可分离，故可以被支配；（12）又因信息不是有体物，难有确定的边界，故不能以支配物的方式来支配信息。

可见，信息的独特个性使得知识产权的对象不同于物权、债权的对象，知识产权也就能成为一类独立的民事权利。

2.“信息说”对知识产权外延的解释目前，知识产权的外延主要是作品、技术方案、商业标志。

这些不同的对象之所以能统归于知识产权门下，是因为它们都是信息的表现形态。

作为法律术语，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。

（13）作品的种类很多，如文字作品、口述作品、音乐作品、美术作品，等等。

让我们越过这些具体的作品形态，找寻其“内在同一”。

以文字作品为例：

油墨或其他物质形成的“文字”在光的照射下，会反射出大量的光子，形成光波（信号流）。

人眼接收到光波刺激后，视神经将这种刺激转换成结构同型的神经脉冲，这种神经脉冲被传送到神经中枢，最后交由大脑的“分析中心”解码；人凭借大脑中已有的“格局”，来解读这些同型结构所带来的意义。

这样，文字作品作为一种存在，就被人意识到了。

这个过程告诉我们：

与其说文字作品就是写在某种载体（如白纸）上的文字组合，不如说是在各种传输介质中均保持同型的“结构”及该同型结构蕴含的意义。

（14）“信息说”视作者为且仅为作品的客观部分——同型结构的创立者，视读者为作品的主观部分——意义的赋予者。

笔者以为，这种解释相较于通常的解释更为妥当。

很明显，法律要求作品必备的条件——“独创性”，不是由作者，而是由作者以外的人（15）来判断的，（16）而对独创性的判断显然无法脱离作品的意义，即作品的意义如何，是由读者来决定的。

这一事实似乎昭示：

作品的意义是由读者赋予的；或者说，作者的思想与作品的意义并无多大关系。

罗兰·巴特的名言“读者的诞生应以作者的死亡为代价”[13]似乎也在为这一观点辩护。

当精神错乱者在癫狂状态下完成的绘画仍不失为作品时，又岂是“作品的创作是事实行为”这一句话能解释的？

尽管如此，不能忘记：

作品的意义之“毛”是附在其同型结构这张“皮”上的，这张“皮”又是由作者创立的。

所以，作品在被认定具有独创性而成为法律上的作品后，相关的版权还是要归于作者。

技术方案常常被视为“思想”，“思想”可归于“意义”范畴。

作为一个纯主观范畴，思想必须借助一定的方式表达出来，才有可能被人感知；否则，思想便不会落入法律的视野——对于既无从被人感知、也无从受人侵害的思想，法律有何干预的可能？

又有何干预的必要？

对此，“思想”论者的辩驳意见是：

尽管技术思想最终要以一定的物质形式表现出来，但法律所保护的不是具体的物质形式，而是体现在物质形式中的思想[14]。

所以技术方案的实质仍然是“思想”。

这种经过修正的论调仍然值得商榷。

照此说法，既然“思想”要通过“物质形式”才能表现出来，那么要保护“思想”，就必须先保护“物质形式”。

如此一来，法律所保护的难道仅仅是“思想”吗？

当然，“修正思想论”者可以申辩：

物质形式只是不受知识产权法的保护，并非不受所有法律的保护。

以“修正思想论”者的观点来看，对“物质形式”的保护可以忽略不计，剩下的就只有“思想”了。

以发明这样的技术方案为例，法律对发明人的保护（17），其实就是对其技术思想的保护。

照此思路，我们只能得出一个结论：

技术思想是发明人的思想。

“智力成果说”可能会赞同这样的论断。

事实果真如此吗？

众所周知，发明是否具备“三性”是由国家专利行政部门来判断的。

对“三性”的判断其实就是决定“发明”是否具有意义。

换言之，发明的意义不是由发明人，而是由发明人以外的人来决定的。

既然发明的意义不是由发明人决定的，专利法为什么还要对发明人提供专利保护呢？

这已非“思想论”所能解释。

我国《专利法》明确规定，发明专利的保护范围依据权利要求书来确定。

（18）从表现形态来看，发明人的权利要求书与一般的文字作品没有什么差别。

如同版权法对作者的保护，专利法之所以对发明人提供专利保护，不是因为发明人创造了技术“思想”，而是因为其创立了可以蕴含这种思想的“同型结构”。

而这一“同型结构”及其蕴含的意义（这里表现为思想），就构成了信息——以技术方案为表现形式的信息。

理解了“信息说”对作品的解释，就不难理解商业标志的信息实质。

以商标为例，目前我国《商标法》只认可视觉商标。

（19）无论是平面商标，还是立体商标，接收者（消费者）对它们的接收模式与文字作品、美术作品等没有区别。

对商标的显著性的判断必然涉及商标意义的判断，而这同样是由商标设计人以外的人（消费者、商标评审人员等）来决定的，但蕴含这一意义的“客观结构”是由商标设计人创立的，当有人基于法律机制从商标设计人处“受让”这一“客观结构”，并经商标局认定该结构具有“意义”——显著性，且符合其他条件后，该受让人就取得了商标权。

3.“信息说”对知识产权开放性的解释作为一类与技术联系紧密的权利，知识产权一直在追赶技术发展的步伐。

在这一追逐过程中，越来越多的权利种类被归入知识产权，越来越多的事物被纳为知识产权的外延。

这就要求知识产权的抽象对象不仅要能对现有的外延作出合理解释，还要对将来可能纳入知识产权体系的各种对象保持一定解释力。

“信息说”具备这样的解释力。

如，当非独创性的数据库在现实生活中被列为知识产权对象后，“智力成果说”因独创性问题而对其是否列入知识产权颇感为难：

不列入知识产权，似与生活事实不合；列入知识产权，又感到在解释上力不从心。

而在信息说面前，“独创性”并非知识产权对象必过的门槛，数据库列入知识产权并不存在解释上的障碍：

它具备“同型结构＋意义”的双重结构。

又如，商业方法能否作为知识产权的对象，在信息说看来，也不存在解释上的障碍；哪一天我国《商标法》将商标扩展到嗅觉商标、听觉商标、味觉商标，信息说同样能够对其作出合理的解释。

（20）当然，“信息说”的包容性有其底线：

不符合信息说的对象将被拒于知识产权的门外。

经过检视，笔者以为，“信息说”能够实现法学概念的目的，具有法学上的妥当性。

（三）作为知识产权对象的信息如上所述，不是信息的事物必定不属于知识产权的对象，但是信息的事物未必都是知识产权的对象。

知识产权对象与信息是种与属的关系。

有学者据此认为，信息并非像民法术语“物”一样言简意赅，不宜认定为知识产权对象[2]120。

这里存在着对“物”想当然的看法。

民法上的“物”也是对生活世界的“物”进行诸多限定后得到的“有体物”；而生活世界的“物”原本就是纷乱繁杂的。

作为概念，“物”的宽泛程度相较于“信息”，只怕是有过之而无不及。

民法术语“物”之所以被认为言简意赅，实是因为“物”被直接等同于“有体物”；而“有体物”这一术语随着民法理论的漫长积淀已经约定俗成，由此才显得“言简意赅”。

真要遵循传统民法概念的提炼方法，则我们不仅可以说知识产权的对象是信息，还可以说信息是知识产权的对象，只是需说明，信息要成为知识产权的对象，还需具备一定的条件：

1.源于人信息中的客观部分——“同型结构”的发出者多种多样，可以源于人，也可以源于动物、植物，直至世间万事万物。

只有源自于人的信息才有可能成为知识产权的对象。

若要将非源于人的信息列为知识产权的对象，则要么因权利主体的缺位而至权利无所归依，要么相悖于设立知识产权的目的而至权利无由证立。

2.有价值权利的设立皆有目的，能达目的者，谓有价值。

信息要成为知识产权的对象，须相对于知识产权的目的而言有价值。

作品的独创性、发明的“三性”、商标的显著性，都是对信息价值的具体评判标准。

符合这些具体标准的，即有可能成为知识产权的对象，否则即无成为知识产权对象的可能。

当然，即使是所谓的“具体评判标准”，也难于将价值量化。

然而，定量的困难并不影响“有价值”这一定性的条件的存在。

3.法定性并非源于人、有价值的信息都可以成为知识产权的对象。

哪些信息可以成为知识产权的对象，最终是由一个国家的法律加以规定的。

（21）这是由知识产权法定原则决定的。

即使国际条约规定某种信息为知识产权对象，且不许成员国声明保留，这仍是知识产权对象法定性的体现。

因为，是否加入国际条约，也是由国家以法律程序决定的。

当某种信息同时具备以上条件时，我们可以说，该信息可以成为知识产权的对象。

三、信息的特征

（一）有关“信息”论断的评析1.“信息具有非物质性”“非物质性”一词在有关知识产权对象的论述中频繁出现，知识产权对象的“信息说”被提出来以后，“信息具有非物质性”也时常被人提起，还有人把“非物质性”作为信息的根本特征。

这是从物质的角度出发对信息作的理解。

借助物质来理解信息，一是显出“物质”在人们思维当中的“垄断”地位，以至于其他范畴离开了“物质”便不能得到理解；二是反映出人们对信息正面理解的缺乏。

不可否认，要对信息作出正面的理解绝非易事，有人统计，现在关于信息的定义达几十种之多[14]。

目前可以肯定的是，信息不是物质，也不是能量，而是一个独立的范畴。

维纳的论断“信息就是信息，不是物质，也不是能量”之所以能够成为经典命题，就在于它肯定了能够肯定的，否定了必须否定的，还难有其他