国际商法刘惠荣部分知识点汇总.docx
《国际商法刘惠荣部分知识点汇总.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际商法刘惠荣部分知识点汇总.docx（10页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
国际商法刘惠荣部分知识点汇总
Ø名词解释:
<页码均按《国际商法》第二版标注>
1.国际商法：
P3
指调整国际商事组织和国际商事交易活动的各种关系的法律规范的总和。
传统国际商法主要调整货物贸易和投资行为，但随着经济全球一体化的不断发展，国际商法的调整对象已经扩展到货物贸易、技术贸易和服务贸易三大贸易领域，并且增加了融资租赁、工程承包等国际商事行为。
2.英美法系：
P8
又称为普通法系、判例法系、英国法系，是以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生并发展起来的，包括英、美以及模仿它们的其他国家的法律的总称。
3.要约：
P25
凡向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思，即构成发价。
提出要约的人叫做要约人，其相对方叫做受要约人。
（内容确定;特定的人;有效力）
4.情势变迁：
P71
又称为情势变更原则，是大陆法系合同法中的一项特有原则，它是指在合同成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致使合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力，则显失公平，因此允许当事人变更合同内容或解除合同。
5.保险利益：
P146
又称可保利益，根据《保险法》的规定，是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。
各国法律都把保险利益作为保险合同成立和防止道德风险，尤其在人身保险合同中坚持这一原则对于更好地保护被保险人的人身安全有着重要的意义。
P146
6.严格责任：
P166
指只要产品有缺陷，对消费者具有不合理的危险，且造成其人身伤亡或财产损害，该产品的生产者或销售者均应对此承担赔偿责任。
7.代理：
P215
（英美）代理人根据本人授权而与第三人所订立的合同对本人与第三人发生法律
效力，而且代理人不必具有完全的行为能力,只要本人具有完全行为能力即可。
（大陆）代理人以本人名义在代理范围内为本人进行的法律行为。
8.合伙企业：
P238
合伙企业是合伙人依合伙协议共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性经济组织。
（97版-老师上课划的）
9.公司债券：
P258
依照公司法规定程序发行的约定在一定期限内还本付息的有价证券。
债券是公司筹集资金的重要途径。
10.限制性贸易做法：
P292
凡是通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其它方式不适当的限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业之间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。
简单地说，限制性贸易做法就是指在国际贸易中，一方利用其在市场上的优势地位把某些限制竞争的不公平贸易条件加于贸易对手的做法。
11.专利权P279：
国家主管部门依据专利法授予发明创造人或其他合法申请人对某项发明创造在一定期间内所享有的独占权，作为享有独占权的对价，专利权人通过专利申请文件向全社会公开自己的专利技术。
12.国际商事仲裁：
P308
是国际商事关系中的当事人在自愿基础上，通过协议将有关的商事争议提交某一国际仲裁机构，由其依据有关法律或公平原则做出裁决，并约定当事人自觉履行该项裁决的一项制度。
Ø简答题：
一、合同法中卖方的主要义务：
P99
a）交付货物。
指卖方自愿地交付对货物的占有权，也就是转移对货物的占有；
b）提交与货物有关的单据。
即卖方必须按照合同规定的时间、地点和方式提交。
通常包括货物单据、运输单据和保险单据；
c）转移货物的所有权。
即卖方必须按照合同和《联合国国际货物买卖合同公约》的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。
；
d）担保：
1.品质担保。
卖方交付的货物，必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并必须按照合同所规定的方式装箱或包装，也就是卖方应担保所交货物在上述四个方面与合同的规定相符，按照合同规定的标准。
（货物品质、数量、规格及包装的担保）
*公约补充的四个标准，合同没有规定相符标准时使用：
Ⅰ、卖方不知道买方的特定用途，则该货物适用于同规格的通常使用用途；
Ⅱ、是否应具有特定用途的判断（判断的专业技术，买方单方面的判断）；
Ⅲ、凭样品或样式成交，则货物品质应与样品或样式相同；
Ⅳ、按通用方式装箱或包装，如无通知，则按能够保全和保护货物的方式装箱或包装；
2.权利担保：
（物权方面&工业产权及其他知识产权方面）：
是指卖方应保证对所出售的货物享有合法的权利，没有侵犯任何第三人的任何权利，并且任何第三人都不会就该项货物向买方提出请求，从而使买方能够安安稳稳不受任何第三人干扰地拥有所购买的货物，内容如下：
Ⅰ、卖方自己有权出售该货物（所有者，或者所有者的代理人）；
Ⅱ、出售货物的行为没有侵犯任何第三人对该货物的任何权利；
Ⅲ、任何第三人都不会向卖方提出关于货物的权利和主张；
二、国际商事仲裁的特征：
P307
1.当事人意思自治性。
国际商事仲裁的最大特性就是当事人具有高度的意思自治，这表现为：
（1）国际商事争议的当事人在达成合意基础上，可以在一定范围内自主地决定将有关争议提交仲裁解决，即在一定程度上，仲裁协议可以对抗有关国家法院的司法管辖权。
（2）国际商事争议的当事人可以自主选择位于不同地点的仲裁庭。
（3）国际商事争议当事人可以自主选择仲裁机构以及仲裁员。
当事人可以自主决定将有关争议提交常设或临时的仲裁庭解决，可以自主决定交由任何国家仲裁机构仲裁，同时，在选择某一种仲裁机构进行仲裁时，当事人可以自主选择一名或者几名仲裁员组成合议庭审理。
（4）国际商事争议当事人可以自主选择仲裁程序以及仲裁适用的法律。
2.灵活性
是其余国际商事诉讼的根本区别之一，国际商事仲裁受法律规范的约束较少，一般不具有强制的法定形式，仲裁机构可以依据当事人的合意选择仲裁员组成、仲裁程序，甚至任意选择所依据的法律，并且可以依据公平原则裁决当事人之间的国际商事争议。
3.裁决具有强制性
虽然国际商事仲裁机构并非政府机构，而是一种民间机构，不属于国家司法机关，仲裁庭也是基于当事人合意产生的，依照当事人合意选择程序或者法律等进行裁决，但这并不影响到裁决的效力，裁决对争议各方具有强制执行性。
【自治性，书面审，非公开审，一裁终局】
三、联合国规定的限制性贸易做法：
P292
a）单方面的回授；
b）对权力的效力不表示异议；
c）限制受方取得类似的或竞争的技术；
d）限制受方从事有关技术的研究与发展；
e）限制受方使用本地人员而使用供方指定的人员；
f）限定受方利用所转让的技术制造的产品和提供的服务的价格；
g）限制受方对技术进行改进；
h）要求受方将包销权或独家代理权授予供方或供方指定的代理人；
i）强迫受方接受其不需要的技术、设备与服务或限制受方所需要的技术、设备或服务的来源；
j）限制受方出口的地方、数量或价格；
k）供方强制要求受方与之订立共享专利或交叉许可协议或其他安排；
l）限制受方对其产品和服务进行宣传；
m）要求受方对过了保护期的工业产权付款或承担其他义务；
n）限制受方在协议期满后使用该项技术；
四、保险法的基本原则：
P146
a）保险利益原则
b）最大诚信原则
c）损失补偿原则
d）近因原则
e）代位原则
五、美国产品责任的理论依据变迁：
P164
a）合同责任：
b）疏忽责任：
c）担保责任：
d）严格责任：
六、中国外贸代理制度的发展和问题：
P222
七、法定资本制与授权资本制：
P256
法定资本制采用“资本三原则”：
（1）资本确定原则。
指在公司设立时，应认足或募足在公司章程中载明的公司资本总额。
（2）资本维持原则。
公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产，以防止公司资本的实质性减少，维持公司的资信，确保公司债权人以及潜在股东的利益。
（3）资本不变原则。
公司的资本总额一经确定，原则上即不允许变动，如需增减，必须严格依照法定程序进行。
授权资本制则要求，公司成立时在公司章程中确定公司资本总额，认足一定比例或最低限额的资本，公司即可成立，对已未认购的股份，则授权董事会于公司成立后可随时募集。
其操作灵活，对公司没有最低注册资本限制，没有首次发行的股份额的限制，董事会于公司成立后可根据需要募集资本，有效避免公司资本的闲置。
八、合同终止的原因：
P77
a）基于合同目的的消灭而终止。
合同当事人直接的利益要求得到满足时，合同的目的即为达到。
合同目的的消灭还包括合同目的无实现的必要而消灭；
b）基于当事人的意思而终止。
一种情况是免除，即债权人抛弃其权利，使合同关系归于消灭。
另一种情况是解除。
经双方当事人协商一致，或一方当事人行使解除权，合同即因解除而消灭。
当事人约定有解除条件的合同，解除条件成就时，债权债务关系归于消灭；
c）因作为合同基础的法律行为被撤销而终止。
作为合同基础的法律行为具有瑕疵（行为人处于重大误解或者显失公平、受欺诈、胁迫或者他人乘人之危而订立的合同）时，合同当事人可行使撤销权，在此基础上产生的债权债务关系即随着基础行为效力的消灭而消灭；
d）基于法律的规定而终止。
为了维护社会的财产秩序，在某些情形下，法律直接规定合同关系的终止；
Ø案例分析：
一、保函的效力（*对抗第三人）：
P114
保函的效力主要表现在：
对提货人，应该保证赔偿因未凭正本提单提货而给承运人造成的损失；对承运人，在未凭正本提单放货而造成他人损失时，承运人可以借助保函将风险和责任转移至出具人身上。
保函的效力范围只限于保函的当事人，不能对抗善意的第三人，即正本提单持有人向承运人提货时，承运人应交货或负赔偿责任，不得以保函为由予以对抗。
保函不能对抗第三人，由保函的合同性质、提单的法律性质及当事人之间的权利和义务决定的。
保函是一种担保合同。
担保合同具有从属性，其存在必须以主合同的订立为前提。
提货保函的作用是保证提单所证明的运输合同的履行。
提单的权利人为正本提单的持有人，承运人有履行义务的责任。
从提单担保的实际作用来看，担保合同并不是在运输合同订立时订立，而是在完成运输航程时，对承运人将货物交付副本提单持有人而有可能产生损害负赔偿责任的一种承诺。
从提单担保的形式上看，担保合同具有明显的从属性特点，提供保函的最终功能是对运输合同当事人的利益的保护，是间接地对运输合同的担保，这是提货保函与一般包含的不同之处。
这种保函保证的不是运输合同的权利人而是义务人，基于这种特殊性，提货保函仅在承运人与保证人之间有效，不能以保函对抗第三人。
如果承运人与提货人恶意串通，欺骗收货人，如提货人不是将来货物的所有人，而是以骗货为目的，而承运人明知提货人不是买主，而放走货物致使货物真正所有人持正本提单而提不到货物，那么，承运人不仅要赔偿收货人的损失，而且保函合同也因欺诈而无效，不能向提货人索赔。
二、提单的效力：
P130
a）是承运人和托运人达成的海上货物运输合同的证明，是船货双方在货物运输关系中的权利义务的依据；
b）是证明承运人已接管货物或将货物装船的货物收据；
c）是承运人保证据以交付货物的凭证，即提货凭证。
提单的作用和运单相同，都充分体现了其债券性，但是由于提单在现代国际贸易中普遍采用的象征性交货的交货方式和以信用证为代表的结算体系中的重要作用及其本身的可转让性、可质押性等特性，传统法学理论中称其为提单的物权性，即认定提单具有物权凭证的作用。
我们认为，提单既是重要的运输单据，又是重要的贸易单证，它在不同领域中的不同作用和特性决定了它具有不同的法律性质。
在运输领域中，提单的合同证明、货物收据、提货凭证的三大作用是其债券性的充分体现，提单所体现的只是有关其项下货物运输事宜的合同之债的权利义务关系。
而在贸易流通领域，提单则具有明显的物权性，其物权凭证的效力源于它的可转让性，但它所代表的无权并不是货物的所有权。
三、货物风险转移时间：
交付货物的时间为风险转移的时间，如果买卖合同涉及货物的运输，且卖方有义务在某一特定的地点把货物交给承运人，在货物与该地点交给承运人时，风险转移到买方身上。
四、要约的条件：
a）要约内容必须明确、肯定；
b）要约必须表明要约人愿意按自己的要约中所提出的条件与对方订立合同的意旨；
c）要约必须送达。
五、合伙企业承担的无限连带责任：
普通合伙企业的各合伙人和有限合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，这是区别于其他类型企业最为显著的特征。
在这种责任制度中，债权人可以请求任何一个债务人清偿所有债务并且当合伙企业财产不足时，可以直接追所至债务人的个人财产，这样能最有效地保护债权人的利益。
六、新合伙人入伙时的问题：
根据我国《合伙企业法》
a）对于普通合伙企业，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面协议；同时要求订立合伙协议时，原合伙人应向新合伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况，给新合伙人以充分的资料权衡入伙的利弊，以做出最终决断；一经入伙，新合伙人与原合伙人享受同等权利，承担同等责任。
b）对于有限合伙企业，若新合伙人为普通合伙人，则适应于普通合伙企业的相关规定；若为有限合伙人，其仅以出资额为限对合伙企业债务承担责任。
1、违约金P68:
为了保证合同的履行，当事人双方事先约定，当一方违约时应向另一方支付的金钱。
2、催告制度P57：
是指债权人向债务人请求履行合同的通知，在合同没有明确规定履行日期的情况下，债权人必须向债务人催告，才能使债务人承担迟延履行的责任。
1.自催告生效之日起,不履约的风险完全由违约一方承担；
2.自催告生效之日起，债权人有权就对方不履行合同请求法律救济；
3.从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。
2、提存：
P80
指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人得将标的物交给提存机关而消灭合同的制度。
（债务人在履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应给付的金钱或其它物品寄托法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为）
其效力主要有以下几个方面：
a）债务人免除责任，债务人将标的物提存后，不论债权人受领与否，均发生债务消灭的效力；
b）风险转移，提存货物寄托于提存部门之后，其风险即由债权人承担，如发生毁损灭失，债务人概不负责；
c）费用负担，提存期间产生的一切费用，均由债权人负担，但债务人取回提存物者，不在此限。
升级会员 