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现代司法审查的理论困境与出路
现代司法审查的理论困境与出路——以美国为例的考察及其对中国的启示
作者：
王从峰
来源：
《公法研究》第七辑
来源日期：
2009-10-1
本站发布时间：
2009-12-814:
52:
39
阅读量：
93次
摘要：
美国的司法审查实践及其理论基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。
现代司法审查面临着难解的理论困境——“反多数的难题”。
为了突破这一困境，美国的理论界和司法实务界在宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上为论证和定位这一制度作出了不懈的努力。
现代宪法下的司法审查对民主权力滥用的制约在美国实践中的现实有效性也强化了该制度的生命力。
反观中国，现行宪法监督保障制度具有较大的缺陷。
中国宪法实施监督保障制度的完善，需要建立专门的违宪审查机关，建构健全的违宪审查制度。
改革开放以来中国民众宪政观念的逐步确立为违宪审查制度的构建提供了观念基础，作为中国根本民主政治制度的人民代表大会制度的内在机制也为中国违宪审查制度的构建预留了空间。
关键词：
司法审查;宪法;民主;困境;出路
宪法与宪政的产生是近现代人类政治法律文明进步的最重要成果之一。
自产生以来，对人类社会的制度设计、价值选择、理想预设和现实生活产生了巨大的影响。
世界范围内的宪政运动正如火如荼地进行，并取得了一定的成就，也极大地鼓舞和激励了中国人民为建设美好的国家和社会形态而进行的探索和实践。
社会主义现代化的稳步推进需要建立稳固的社会主义宪政来提供支撑，而稳固的社会主义宪政秩序，需要建立合理、有效的宪法实施监督保障机制。
在依法治国的法治时代背景下，如何完善并有效地实施我国的宪法制度，选择适合中国国情的违宪审查模式是摆在我们面前的重要课题，是我们建设社会主义法治文明的重要目标。
本文试图通过对美国司法审查制度的发展历程、现实困境和理论应对的系统考察，为中国违宪审查机制的构建提供一些有益的启示和借鉴。
一、司法审查的渐进发展与宪法法理基础的逐步变迁
美国的司法审查实践及其宪法法理基础经历了一个渐进的发展历程，马伯里诉麦迪逊案的出现促成了美国现代司法审查机制的确立和发展。
置于美国司法审查制度的整个发展历程来看，马伯里诉麦迪逊案作为历史的一个偶然事件其实也是一种必然。
（一）第一时期：
从美国独立到《联邦党人文集》第78篇——基本法的明确性与现实性
独立以前作为英国的殖民地，美国受英国政治、法律文化与制度的控制与影响，不存在司法审查的理论与实践。
英国的政治法律架构奉行议会至上、议会全能的理念，不存在对国会立法进行司法审查的观念与制度。
作为英国普通法权威的布莱克斯通就坚决捍卫议会至上，反对司法有权宣告立法无效的主张。
他认为，“人类法律的效力取决于稳定的政治权威。
在英格兰政治权威被授予议会，它由国王、贵族院与平民院构成。
议会至上甚至议会全能的理论基础在于国内秩序……试图批准任何来自最高权威的要求，包括对司法部门的要求，都会促成混乱。
”[1]他也是基于这一理由来反对“与理性对立的法案无效”的主张。
不过，他也承认，在特定有限的情况下，司法权可以凌驾于立法权之上，即“如果议会的法案无法实施，那么它们就是无效的;如果这些法案附带产生了任何荒唐的结果，明显与普遍理性相龃龉，那么它们在与这些附带结果有关的范围内就是无效的。
”[2]当然，这里的议会全能指的是那种包含着制约与平衡机制的议会。
英国的政治、司法实践基本上支持了布莱克斯通的理论，独立前美国的政治、司法实践也没有什么根本的不同。
然而独立革命后的十年，美国人基于对立法意志的恐惧以及对《邦联条款》下美国各州缺乏有效运作的制衡机制的认识，拒绝了布莱克斯通的理论，支持司法对违宪立法的审查。
早期美国的一些州法庭中也存在着事实上的司法审查实践，其判决确认了凌驾于立法权之上的司法权威。
不过，早期对司法审查的支持并不是建立在对法律实践的统一或一致维护，以及对司法审查的系统论证基础上。
相反，这一时期的判例中，法官依旧依赖于各种英国的先例及法律渊源。
第一时期的司法审查建立在这一基础之上：
美国与欧洲不同，有一个成文宪法，一个书面的“社会契约”。
这个成文宪法表明，政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约;以成文法形式表现出来的这些契约或宪法具有了某种明确而可以公开核实的内容，不同于传统的、习俗的因而是内容不定的欧洲基本法;这些契约或基本法是高于普通法的，从而可以约束后来的立法，而这是欧洲基本法无法具备的制定法地位。
但是，这时的成文法观念与司法权并不具有系统的关联。
忠于成文宪法形式，并不意味着基本法要服从司法的适用、解释与实施。
司法审查之所以重要，仅仅因为它发挥了使基本法含义明确化的作用，从而确立了基本法的内涵和地位。
成文宪法的重要性在于它的明确性或确实性，而不在于它是“法律”而要受到司法的解释和实施。
美国宪法类似“完全意义上的法律”的观念，以及作为法律，必须由法院加以解释和运用的观念，是现代司法审查实践的特征，这种意义上的现代法律实践，直到马歇尔的宪法法律化行动完成以后才建立起来。
美国宪法的独特性在于其内容的明确性及确实性，即有书面社会契约的存在。
这种现实性不是通过书面形式，而是通过具体情境赋予美国的社会契约的。
这些情境源于美国独立革命后的自然状态，赋予其现实性的乃是结束这种自然状态的社会契约所具有的具体性及真实性。
美国社会契约的真实性和明确性最重要的影响就是颠覆了立法全能的教条。
在欧洲，尽管基本法和社会契约的传统强大，在英格兰也出现了意义深远的有限政府，但立法全能仍然占统治地位，因为它是议会主权的体现。
而在美国，真实而明确的社会契约为每一个政府部门提供了一种精确而又公开指定的边界，从而首次提供了一种受到严格限制的政府。
这种对每个政府分支明确而公开认可的限制的存在，引发了一个有力的观念：
一个法律如果违反基本法，那么它在形式上就是无效的。
美国立法机关不能违反基本法，就如人们承认议会不能侵犯英国基本法那样。
书面的明确的社会契约以一种前所未有的方式约束政府。
在明确的社会契约下，立法全能不具有可行性，违宪的法律是无效的。
[3]
美国第一时期司法审查的一个重要特点就是它只局限于公认的违宪案件。
这是因为人们认为：
一个法案如果违反了基本法就是无效的，但是，法官仍旧不能拒绝实施一部恰当制定的法律。
否则，它就是一种权力的“篡夺”，一种对立法机关的绝对否定，这超越了正当司法的边界。
司法审查事实上主要针对明显违反基本法的立法。
对违宪作出的决议在那时不是一种法律行动，而是一种公共的或政治的行动，即使该决议是司法机构作出的。
违宪性决议并非来自对成文法的解释，而是通过对明确的基本法中那些首要原则的重申而形成。
司法权能够实施基本法并不是因为基本法可以被理解为普通法的法律特性。
制宪会议的辩论表明，1787年美国人民所理解的基本法具有道德和政治的约束力，而非法律的约束力。
在第一时期以及在制定宪法的特别行动中，违宪性都被认为不应该通过司法部门对最高成文法律的解释来决定，它是对长期而公认的基本法首要原则的侵犯，无论这种基本法是否成文。
当时人们并不期望或依赖对宪法条款进行惯常的司法实施，或者由司法来决定这些条款中相互冲突的解释。
[4]公认的违宪案在当时是一个严重的政治问题，司法审查是对基本法原则的捍卫和实施。
（二）第二时期：
从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案——基本法之下各部门的制衡
从宪法的明确含义看，它是对每个部门都同等适用的规则，司法机构和立法机构都受它约束，并直接对它负责。
司法部门根据法律作出裁决的职责意味着，司法机构不得实施一个因违反宪法而无效的立法，这是第二时期司法审查的核心命题。
这一命题源于司法机构的双重职责：
对于基本法，它和别的政府部门一样，平等地分享和适用同样的文本;对于普通法律，出于自身独特的普通法责任，它要确定普通法律的含义。
针对违宪立法的司法职责来源于司法机关对于“全体人民”的责任，而不是来源于司法部门与基本法的任何独特关联。
实施基本法是一个政治的行动，一个替代革命的和平方案，是比请愿和普遍抗议更好的选择。
所以，针对法律违宪性所作出的司法决定，也是一种公共的、政治的行动，而非法律的行动。
正是社会契约的力量及其对立法权实施的可以公开确认的限制，使得一部法案归于无效。
因此，任何政府部门都可以对这种无效性加以确定。
司法实施基本法不同于司法实施普通法，它不是要认可基本法的司法解释。
基本法的实施只针对那些公认的违宪法案，它既不要求就具体个案中基本法是否遭到违反作出权威裁定，也不需要对基本法进行权威解释。
相反，“一个法案是否违背基本法”的不确定性，正好标志着司法对立法的审查权的限度。
第二时期的司法审查，表达了在明确基本法之下各部门之间的均衡，它是对立法至上的回应。
第二时期的司法审查，不需要说明或解释宪法的权威。
它是对司法拒绝实施公认违宪案的合理化与合法化。
在宪法明确的限制下，这是司法机构不可逃避的职责。
当时的社会观念是，基本法与普通法属于不同的种类，基本法具有不同于普通法律的适用方式。
司法机构是诉诸宪法的基本原则而不是通过对宪法具体条款的解释来裁决违宪立法案。
由于司法审查针对的是公认的违宪法案，它所适用的裁判规则就是可疑情形规则。
可疑情形规则标志着对司法权的一种明智而可行的限制，因为这时的宪法实施并不是一种法律责任，而是一种新的政治责任，它有着自己的特性和限度。
正是因为宪法实施被认为超越了司法之普通职责的界限，所以需要可疑情形规则或其它相当的规则，以将宪法的实施控制在大家接受的范围内。
[5]
作为一种新的责任，第二时期司法审查的主要观念来自自然法传统。
确立和限制政府的社会契约观，如果离开自然法传统，就是不可理解的。
司法实施宪法是一种政治行动，一种替代革命的和平方案。
而革命的正当性，无论源于大众还是司法，都是由于政府对自然权利的侵犯而确立起来的。
尽管人们广泛诉诸成文宪法，但宪法作为具体社会契约的地位比它本身具有的文字形式更为重要。
人们的普遍观念认为，司法拒绝实施违宪法案是对基本法首要原则的捍卫，而不是要解释最高普通法律。
最高法院的法官们在司法审查的实践中也是这样做的，包括首席大法官马歇尔。
[6]基本法完全融入普通法以及解释宪法的司法权的发展，是由马歇尔的那些伟大判决意见所推动的，直到司法审查的第三时期才真正开始确立。
（三）第三时期：
马歇尔法院——司法机关实施和解释宪法
马伯里案开启了司法审查发展的第三个时期，不过这一发展过程是以对第二时期观点的重述为基础的。
马伯里案并没有直接主张司法部门可以确定宪法的含义。
马伯里案与第二时期对司法权审查违宪立法的捍卫之间，存在两个方面的不同：
一是有一个潜在的暗示，即司法部门的职责范围包括确定宪法的含义;二是马歇尔在判决意见中援引了成文宪法。
这些援引的目的在于将司法拒绝实施违宪法案的权力与成文宪法联系在一起，并为宪法文本的司法解释提供根据，为将来对宪法文本进行司法解释铺垫。
马歇尔相对自然法因素来说更强调司法审查的实证法因素。
马伯里案没有提到美国基本法的现实性或明确性;没有提到基本法作为社会契约的地位;也没有提到作为革命替代的对基本法的司法实施。
马歇尔通过采用对第二时期的司法审查进行重构的策略来捍卫宪法的司法实施。
首先，他对革命权作出了谨慎的承认，并且他强调宪法长期维系的重要性。
接着，他在已经存在的政治审查之上增加了一种法律审查，这种审查超越了第二时期司法审查模式的内涵。
他志在创造一种新型的司法审查，以反对官员及民众对权力的滥用。
这种司法审查既不直接挑战政治权威，也不涉及对首要原则的不断公开诉求，而是成文宪法的实证法约束。
实证法约束的形成主要是通过将宪法约束转化为某种宪法文本的约束，而非首要原则的约束。
在实践上，这种约束的实现途径是通过对文本解释来确定宪法条款的含义，而非通过诉诸预先存在的天赋权利原则。
[7]
在马歇尔的领导下，司法上可实施的宪法约束不再是适用于特殊的、准革命的情形，而是适用于立法案。
这些法案如果遵循宪法，就能得到合理的捍卫。
这种变革使首要原则的实施第一次成为一种司法责任，而不是民众责任。
同时，合宪性成为对立法及多数意志的一种外在的、持续的法律约束，它类似于普通法律对个人的制约。
因此，宪法的约束力量失去了基本法那种道德政治的、准革命的性质，而采取了普通法律的那种常规法律制约形式。
这就是使宪法成为“完全意义上的法律”的过程，也是建立“美国宪法在限制立法权方面特殊有效性”的过程。
通过使基本法的解释成为司法职责而非民众职责，马歇尔引入了第三时期的司法至上，当然这也带来了司法审查和民主的不可调和的紧张。
它为政治原则的约束赋予了一种普通法律形式的某种常规、内在化的、有约束力的特性。
这种力量不同于针对违宪行为而实施宪法的力量，可以更为恰当地把它理解为对于宪法原则约束力的正当性所进行的强化和内在化。
它是一种新型的法律政治约束。
马歇尔将这种约束专门用来加强民众和立法机关对既定权利的尊崇。
[8]随着公众和法律职业人士对马歇尔变革的接受，由司法适用和解释的合宪性便被接受为一种法律约束。
根据这种法律约束，所有多数权力及官方权力的行使都能得到合法的评价。
马歇尔是通过引入两个相关的变革确立起现代司法审查的。
首先，为了司法审查，他按照制定法的解释规则，通过对宪法文本的解释来确定宪法的含义。
在宪法裁决中，马歇尔对宪法语词作出慎重的定义，并考察它们的上下文。
只有这样，他才能思考宪法的意图或精神。
并且在这样做的过程中，他坚持维护宪法语词的优先地位。
马歇尔的第二个变革是放松了对可疑情形规则的遵循。
通过这些改革，马歇尔将司法审查针对公认违宪案实施明确基本法转变为解释、适用最高成文法。
在契约条款案和最高条款案中，马歇尔将制定法的解释方法引入到合宪性的裁决中，其中包含宪法文本解释和对既定权利的捍卫。
马歇尔的文本解释集中关注宪法语词的含义以及这些语词与目的的关联。
他在自己的行动中不仅坚持宪法文字的重要性，而且坚持由法院对宪法作出的解释本身的重要性。
[9]
现代司法审查并非偶然发展的结果，它源于马歇尔的有意规划，即将基本法转变为这个国家的最高法律，在这一基础上让基本法接受权威司法解释而非立法机构或其它公共机构的解释。
马歇尔运用自己的技巧，通过转换与重构的方式实现了基本法的转化。
他的创新之处在于，将解释宪法文本与宣布立法无效结合起来，并且宣称：
司法机构是宪法的权威解释者，如同它在普通法律解释中的地位。
现代司法审查的建立无疑在相当程度上要归功于马歇尔的精心谋划和实施。
与第三时期司法审查相伴的普遍政治稳定也推动了这种司法审查模式的转变。
二、现代司法审查的理论困境——“反多数的难题”
现代司法审查仍然面临理论上的困境，就是立法的常规司法审查是司法部门的正当职责范围吗?
现代司法审查模式似乎超越了司法部门的权力边界，从而与美国的宪政民主体制相抵触，即它面临着“反多数的难题”。
这一司法审查模式正式确立前，就有很多学者认识到并阐释了这一难题。
美国学者吉布森就反对司法权对立法的常规支配，认为这是司法部门对政治权力的非法“篡夺”。
他的理由是，在普通法系，司法部门的权力仅仅与国内法的实施或执行分配正义相称，而不能拓展到任何一种政治倾向上。
它只限于普通法律的实施，这种权力的任何调整都要求宪法的具体的实质授权。
确定宪法的含义是困难的，没有哪个部门比其他部门更有能力作出这样的决定。
通过放弃对立法决议的尊重，司法审查也破坏了人们对司法决定的尊重，而这种尊重正是人们接受司法决定的基础，司法部门要求解释宪法的最有可能的结果就是引发各部门之间的冲突。
美国学者托克维尔也认为将司法审查作为常规司法职责的构成部分，会给司法部门带来法律中不为人知的政治权力。
这种政治权力就是制定政策的权力，它伴随着可疑情形规则的弱化和司法对宪法的解释的介入。
当然这种政治权力体现的是法律行动中的政治因素，而非独立政治责任的前提。
基于对“反多数的难题”的认识，麦迪逊建议，由缺乏权威的宪法解释者产生的疑难，应当根据各部门之间的实践协调加以解决，因为这是宪政体制下相并列的各部门之间的分歧。
他认为，立法、行政、司法三个部门在解释宪法上具有既合作又独立的权力;司法部门作为解释者本身最熟悉公众的关注，这是因为在与其它部门的关系中它发挥作用的次序，以及根据法庭的组织方式，司法部门也能赢得公众最大的信任。
[10]对于吉布森、托克维尔、麦迪逊来说，第三时期的司法审查与司法对宪法的任何独特关联都不相关。
他们都以各种不同的方式将这种实践视为一种政治事业，而且每个人都在政治的基础上与司法审查实践达成妥协。
麦迪逊强调的是司法裁决的性质，托克维尔强调的是司法部门对人民的终极责任，而吉布森强调的是现实中人们对第三时期司法审查模式的广泛接受。
十九世纪晚期出现的萨耶的学说对现代司法审查模式的解读也体现了这一难题。
萨耶将司法审查追溯到宪法作为“完全意义上的法律”的地位。
尽管如此，他也认为宪法不可能像其他法律那样被解释和适用。
因为，那样的话，司法部门就会侵犯立法部门的权力，因为立法部门也有责任解释和适用宪法。
而且，立法部门的解释和适用是最根本的，因为事实上司法部门只有在法律诉讼中才能确立立法的合宪性。
对于那些没有引发法律诉讼的法律，也就不存在司法部门对其合宪性进行评价的问题。
他同时认为，在立宪者的心目中，立法部门的合宪性决议在大多数情况下具有终局性。
[11]而托克维尔所注意到的宪法解释中的政治内容，也增强了立法解释的首要地位。
三、现代司法审查理论困境的出路
面对现代司法审查的困境，美国的理论界和司法实务界并没有呈现消极悲观的姿态，而是不懈地寻找走出该困境的出路。
为了突破这一困境，他们主要从宪法本质的正确理解和司法审查与民主政治体制的兼容性上来论证和定位这一违宪审查机制。
（一）对宪法本质的正确理解
现代司法审查是马歇尔在契约条款案件与最高条款案件中发展起来的司法审查，经过缓慢发展直到马歇尔离开最高法院一段时间后，才走向成熟。
这种发展展现在有关马伯里案现代学说的逐步展开当中。
虽然在萨耶的学说中已经可以发现现代司法审查的关键因素，但直到1958年的库珀诉艾伦案中，法院才将宪法确定为这个国家的最高法律，将自己的权威司法解释与宪法的这种地位结合起来。
库珀诉艾伦案标志着宪法从基本法转变为国家最高法律的顶峰。
基本法的法律化仅仅是十九世纪中叶才发生的，当时人们接受了马歇尔将成文宪法当作最高普通法来对待的方式。
然而，这归功于公众对马歇尔变革的接受，而不是成文宪法、最高条款或马伯里案的内在逻辑。
这种将法院作为宪法的最终解释者的实践判决仍然面临理论上的“反多数困境”。
要想克服这一困境，首要的选择是重获基本法的最初理解并对宪法的本质和功能进行再认识，从而加深对现代司法审查实践的认识，并对各种对立立场有更合理的判断。
1.重获基本法的最初理解
美国人在接受宪法的权威司法解释时，并没有对其内在的理据进行有意的考量。
我们需要认识到，基本法和普通法仍属不同的种类，基本法的法律化只是一个相对表面的现象。
法律化成功的标志是，普通法律的技术被适用于宪法;公众接受司法对宪法的适用和解释。
但是，对最高权力所作的限制与对个人所作的限制是不同的，不是采纳了普通法律的技术就可以消除二者的差异的。
要想成功解释现代司法审查实践，必须承认二者的差异：
普通法无法改变基本法，因为基本法比普通法更普遍，更长久、更能适用于更大范围的情形;宪法更难以正式加以改变、更难以实施;宪法的解释中包含各种政治因素。
制定法，以及更一般意义上的普通法调整的是个人行为。
司法对普通法律的终局性是法治的必要组成部分。
司法的终局性是人类冲突的和平法律解决方案的必然伴生物，这使得人们可以忍受司法的“过失”及司法决策。
在普通法律中，法官作为整个社会的委托人来实施集体意志，反对个人违法者。
相反，宪法针对的是最高权力，而非个人行为。
宪法所考虑的是服从，而不是违反。
真正违反宪法的情形是比较罕见的，否则一个政权就会陷入混乱。
而且，假如一个政权能够容忍不断的违宪行为，司法部门也就不能按照实施制定法的常规方式来实施宪法。
在真正的违宪情形下，不管什么理由，社会中的统治力量不再支持政治制度的基本原则，法官如果试图实施那些原则，他就不再是执行法律的社会代理人。
相反，他成了被遗弃的原则的代理人，或者代表社会中的少数人来对抗不再遵守最初协议的多数人和统治权力。
而且，如果法院在这种情形下取得成功的话，那不是因为其以社会力量来反对某个违宪者，而是因为法院恢复或重申了某种道德政治的自我约束。
也就是说，为反对真正的违宪行为而实施宪法的行为是一种政治行动，一种司法对革命的替代。
事实上，法院无法完成这一责任，美国历史上法院在对抗真正违宪行为时的软弱无力就证实了这一点。
我们需要复苏基本法的自我实现方式。
在基本法的观念下，特定案件中宪法含义的争论不清，并不会损害宪法发挥作用，如同制定法可适性的争论不会损害普通法发挥作用一样。
宪法解释不需要具有普通法解释中那样的终局性，因此也不需要与任何文本的权威解释相伴随的司法决策。
宪法中的决策与宪法实施并不相关，司法部门可以按照常规方式实施普通法律，但不能以此方式实施宪法。
对宪法的司法解释，作为某种形式的法律，只有在脱离了司法部门那种真正实施法律的功能的情况下才能存在。
司法解释从真正的实施功能中以及指定裁断者的角色中独立出来，可以创造出现代宪法的新型法律政治制度，它既要求常规的法律特性，又要求某种根深蒂固的、法律外的政策因素。
[12]
2.宪法本质的再认识：
一种新型的法律
宪法对真正的侵犯行动不具有可实施性，在这个意义上，它保留着基本法作为道德承诺和劝诫的特征，而非那种可实施的法律的特征。
然而，基本法的法律化也引起了宪法限制性力量中的某种改变。
首要原则接受可疑情形规则以外正在进行的司法适用和解释，并且使用与其它法律相同的术语，这就在该原则的道德约束之上赋予了普通法律所具有的某种不容考量的、内在化的、强制性的力量。
道德约束和法律约束的融合表现在对法律的内在化接受当中，法院对其加以适用和解释，并将它作为对多数权力的正当制约。
这一过程将基本法从大众实施的、对有限政府具有某种抽象信奉的道德原则转变为一种外在的、具体的约束，我们也可以把它视为国家的最高原则对抗多数意志。
通过法律形式对原则所进行的规则化及制度化考量，可以提升公共生活的质量，但有时也可能强化一些有害的原则。
然而，在法律形式的掩盖下，合宪性制约具有较低的风险，它局限于法条，针对具体的权力行使而不挑战政治权威。
它能表达对权力滥用的不信任，同时又不至于摧毁“主权观念”。
[13]除了公开认可宪法的独特政策因素以外，没有别的选择。
人们要做的是努力寻找证明其正当的方法，而不是消除这种政策性因素本身。
寻找论证理由最合适的突破口是遵循现代宪法的追求目标。
正如普通法律中的决策被认可为按照既定准则和平解决社会冲突的必不可少的部分一样，宪法中更重要的决策也可以被认可为民众和立法部门自我约束的内在化部分以及对政治权力施加各种原则性限制的体系化考量的部分。
同时，对宪法决策存在的限制也将是政治性的。
现代宪法不能满足法律的两个特性：
它不能以自己的实施来对抗真正的侵犯;它无法按照普通方式达到法官不能造法的要求。
然而，它可以通过奉行法律的第三种要求，即法律以对理性的信奉作为其最高的权威，来满足其法律特性。
当然，理性也无法简单超越政治权力的安排及对权力的意识形态捍卫，但这并非宪法推理所独有。
就宪法能维持某种程度的法律特性的意义而言，它也可以维持民主的责任。
由于以理性为其终极权威，所以宪法实际上不会纳入某种实际上并不民主的约束，宪法不会引入独立于社会本身的意志和权力。
另外，宪法具有法律论证过程的特征，它对社会的观念和价值保持开放。
在不同的信念下，这些观念和价值可以自身的方式进入法庭。
这个特征也有助于宪法维持民主责任。
[14]通过这种终极民主责任，宪法同时满足了法律的要求，即法官的任务是执行来自于民意的广泛限制，而不是法律文本或意图。
宪法虽然不能满足法律和民主的所有要求，但它作为某种法律的完整性表明了宪法在制约多数权力方面所具有的吸引力和有效性。
3.现代
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