福建师范大学课程考试《法理学》作业考核试题参考54Word下载.docx

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（1）国内法与国际法这是按照法的创制与适用主体的不同所做的分类。

国内法是由特定国家创制并适用于该国主权管辖范围内的法。

国内法的主体一般为公民、社会组织和国家机关。

国家只能在特定的法律关系中成为主体。

国际法是指在国际交往中由不同的主权国家通过协议制定或确认的，适用于国家之间的法，国际法的主体一般是国家在一定条件下或范围内，类似国家的政治实体以及由一定国家参加组成的国际组织，也可以成为国际法的主体。

（2）根本法和普通法这是按照法的效力、内容和制定程序不同所做的分类。

根本法即宪法，它规定了国家的根本的政治制度和社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的设置、职权等内容，在一个国家中占据最高法律地位，具有最高法律效力的法，它是其他法律制定的根据。

普通法即宪法以外的其他法，它规定国家的某项制度或调整某一方面的社会关系。

在制定和修改程序上，根本法比普通法更为严格。

（3）一般法与特别法这是按照法的效力范围的不同所做的分类。

一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法。

特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。

一般情况下，在同一领域，法律适用遵循特别法优于一般法的原则。

（4）实体法与程序法这是按照法规定的具体内容的不同所做的分类，实体法是规定主要权利和义务的法。

程序法是指为保障权利和义务的实现而规定的程序的法。

实体法与程序法的关系是内容与形式的关系。

（5）成文法与不成文法这是按照法的创制和表达形式的不同所做的分类。

成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法，故又称制定法。

不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式的法，主要是习惯法。

2、答：

法律行为的结构有两个方面：

一是内在意志方面，即法律行为有一个内在的、主观的领域，包括动机、目的和认知能力等要素；

二是外在表现方面，即法律行为外在地客观表现为行动、手段和效果等要素。

能发生法律上效力的人们的意志行为。

即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。

它是在社会生活中人们实施的能够发生法律效力，产生法律效果的行为。

法律行为包括直接意义上的作为，也包括不作为（即对于一定行为的抑制）。

通常又把前者称为积极的法律行为，后者称为消极的法律行为。

法律行为的成立必须具有下列条件：

①必须是出于人们自觉的作为和不作为。

无意识能力的幼年人、疯癫、白痴的作为和不作为，都不能被视为法律行为。

②必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，

单纯心理上的活动不产生法律上的后果，如虽有犯罪意思而无犯罪行为的，不能视为犯罪，也不能视为法律行为。

③必须为法律规范所确认、而发生法律上效力的行为。

不由法律调整、不发生法律效力的，如通常的社交、恋爱等不是法律行为。

一、以主体意思表示的形式区分：

①单方行为，是指法律主体一方的意思表示即可成立的法律行为，如遗嘱，行政命令等；

②多方行为，是指有两个或两个以上的多方法律主体意思表示一致而成立的法律行为，如合同行为等。

二、根据法律行为是否合法，其可分为两类：

①合法行为。

即符合现行法律规定的行为。

由此而引起法律关系的产生、变更和消灭的情况非常广泛。

例如，职工的录用、买卖合同的缔结等等。

②违法行为。

即违反现行法律的行为，既包括作出了法律所禁止的行为，也包括不作法律所要求的行为。

违法行为，根据其违法的性质和对社会危害的程度，可以分为严重违法行为和一般违法行为两类：

严重违法行为，通常指触犯刑法的行为，这种行为构成犯罪，属于依照法律应当受到刑罚处罚的违法行为。

一般违法行为，是指犯罪以外的违法行为，例如：

违反民事法律应受到民事制裁的，属于民事违法行为；

违反经济法规应依法追究其经济法上的责任的，属于经济法的违法行为；

违反行政法规应受行政处罚的，属于行政法的违法行为。

三、根据行为的表现形式区分：

①积极行为，又称作为，是指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为；

②消极行为，又称不作为，则是指以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为。

四、根据行为是否通过意思表示区分：

①意思表示行为为，又称表示行为，是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为；

②非表示行为，是指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为，如拾得遗失物、发现埋藏物等。

五、根据行为是否需要特定形式或实质要件区分：

①要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为；

②非要式行为，是指无需特定形式或程序既能成立的法律行为。

六、根据主体实际参与行为的状态区分：

①自主行为，是指法律主体在没有其他主体参与的情况下以自己的名义独立从事的法律行为；

②代理行为，是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。

七、根据行为的公法性质或私法性质，可以把法律行为分为公法行为和私法行为。

所谓公法行为是指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如审判行为、行政处罚行为、制定规范性法律文件的行为。

所谓私法行为是指具有私法性质和效力、产生私法效果的行为，如结婚、签订合同、赠与等行为。

3、答：

①人权与主权并不是一对相互冲突，甚至相互对立的概念。

②恰恰相反，在它们之间存在着内在的同一性和统一性。

③在当代的国际人权保护制度中，人权与主权也是并存的，而且都拥有应有的地位，共同地为着世界和平和正常的国际秩序，为增进人权的正义事业发挥着积极作用。

4、答：

资本主义法的本质：

剥削。

也有一些学者有其他的看法：

资本主义的本质是解放生产力，发展生产力，允许剥削，允许两极分化，允许剧烈的贫富差距。

资本主义的特征：

以使用机器的大生产为特征，生产社会化同资本主义的私人占有之间的矛盾构成资本主义社会的基本矛盾，这一基本矛盾贯穿于资本主义发展的始终，它在经济上具体表现为个别企业生产有组织和整个社会生产的无政府状态的矛盾，在政治上表现为资产阶级和无产阶级的矛盾。

资本主义的发展经历两大阶段——自由竞争的资本主义和垄断资本主义。

与资本主义生产关系的统治形式相适应，资本主义以前的各种上层建筑被资产阶级的上层建筑所代替，产生了资产阶级的国家政权、法律制度和思想体系，形成包括资本主义生产方式和与它

相适应的上层建筑的社会制度。

5、答：

①法的效力是法所具有的约束力，这种约束力的存在不以设法行为是否发生为转移。

②法的实效则是指法的功能和作用实现的程度和状态，它主要是一个强调实际结果的范畴，所展示的是一种事实。

二、论述题

1、“司法机关依法独立行使职权”原则的基本涵义有三：

（1）司法权的专属性，即并非所有国家机关均有权行使司法权，除国家各级审判机关和检察机关外，其他任何机关，团体和个人都无权行使该项权力。

选项A符合此意；

（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律行使自己的职权，不受任何机关、团体和个人以任何形式的干预。

（3）行使职权的合法性，司法机关及其工作人员在适用法律时必须严格按照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判，其中包括实体法的正确适用和遵循程序法的程序规定两部分。

司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一-行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利;

其次，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;

最后，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

2、正义问题亘古而弥新，自人类社会有史以来，人们便开始了对正义问题的思考。

正义作为衡量社会文明与进步的一个重要尺度，始终与人类社会的发展相伴相随，并渗透到社会的方方面面。

正义问题要从阶级、民族、国家和时代等因素出发予以考察。

“法律正义”就是以法律制度为视角和维度。

法律正义不仅

仅具有道德伦理内涵，还是一种代表着社会正义、具有正义价值的社会体制。

通过对正义、法律正义的分析，阐明法律正义的价值内涵，指出实现法律正义的路径。

“正义”概念在中西文化中都存在，而且一直都扮演着重要的角色。

正义具有久远的传统，是一个历史的、相对的概念。

正义作为人类的一种价值理想和精神追求，它是个人、国家、社会的一种应然之则。

思想家和法学家们对正义进行了不同类型的分类，这些分类有时相互交叉，彼此包容，目的是为了使正义的概念及规定性更加明晰。

罗尔斯对正义的分类比较系统，为人们普遍接受。

当前国内学者更多地肯定马克思有其正义观。

在肯定马克思主义的科学性的同时，也承认马克思主义的伦理关怀。

通过梳理西方比较有代表性的正义理念，以及回顾儒家思想中包含的正义观念，可以对中西正义理论的起源和发展有所了解。

法律正义是人们对应当建立什么样的法律与法律应该如何发挥其作用的道德关注和伦理思考。

法律制度作为重要的一种社会制度，要以正义为制度评判标准和实践原则进行内在审视，也就是说要以一种制度正义的视角来规范法治，具体而言包括法律本身的正义和法律运行的正义两方面内容。

建立在历史唯物主义基础之上的正义观揭示了正义的实质，指明了历史发展的方向和道路。

法律正义是相对性与绝对性、现实性和理想性、实质正义和形式正义的三重统一

法律正义的实现:

法律正义是一种价值观念，又是一种法律制度，还是一种法律目的。

它不是孤立的，必须具备一定的条件，需要相应的法律文化，否则法律正义就无法实现。

当代中国处于中国传统法律文化、西方现代法律文化和社会主义法律文化的相互交织之中。

自新的中国法律文化在现代的政治经济环境下终将实现中国法律文化的现代化。

法律的生命在于运行，法律正义也要在法律运行中得以体现和实现。

立法正义是法律正义的先导，有利于分配正义的实现。

司法正义是法律正义的保障，有利于矫正正义的实现。

两者是实现法律正义的具体途径。

正义，本身是有形式上的正义与实质上的正义之分。

首先形式上的正义，顾名思义就是保证形式上是正义的，也就是在诉讼程序上是正义公平的，不能在诉讼程序上出现偏袒哪一方的情况。

也就是先保障形式上的平等，作为法律主体，主体双方在法律面前是平等的。

而实质上的正义，则是一种结果上的正义。

即力

求在结果上，以及对双方实质上存在一种折中的正义。

这种正义主要依靠判决来实现。

所以，法律本质上是维护国家统治的工具，在这点上法律维护的是整体上的利益，也就是是一种绝对上的正义。

而对个人而言，法律对诉讼双方而言是实现最终正义的一种方式。

所以，法律最终还是在尽力维护公平正义。