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商业名称论文
人格权说认为，商业名称权是人格权的一种，其主要理由为：
第一，商业名称是商主体在营业上用以表彰自己的名称，因此商业名称权实质上与公民权、公司名称权无异。
而后周被认为是人格全。
第二，商业名称权系使用商业名称的权利，对使用相同或相识商业名称者可以排除其适用，与财产权无关，不属于财产权，而是非财产权，即人身权。
由于它不是因身份而产生，因此仅能谓之为人格权。
财产权说认为，商业名称在登记之后由商事主体取得专有使用权。
商业名称权可以转让、继承。
而作为人格权的姓名权是不能作为转让或继承的标的的。
折中说认为，商业名称权一方面具有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，兼具人格权和财产权的特性。
折中说为通说，学者认为其更符合实际的理由在于：
商业名称权是法律赋予商主体本身固有的权利，商业名称权是商主体存在的基础，没有商业名称使用权及专有权，商主体将不可能从事营业活动。
因此，商业名称具有较强人格权的属性。
商业信誉乃商业名称的声誉，是商业名称权实质之所在。
商业信誉是一种无形财产，正是基于商业名称与商业信誉的特殊关系，商业名称权得以体现财产利益，可以被转让或继承，从这个意义上说，商业名称权又具有财产权的性质。
从商业名称权的法律特征上看（又称为商业名称权的限制），其主要表现为商业名称权具有严格的地域性及商业名称权的转让上有一定的的限制。
商业名称权具有严格的地域性指商业名称一经登记，即具有排他效力和救济效力，商事主体取得该商业名称的专有使用权，一定区域内的其他任何的商事主体均不得假冒或混同。
全国性的企业，其商业名称在全国范围内具有排他效力和救济效力；其他的企业，则或被限制在县、市范围，或被限制在省、自治区、直辖市范围。
商业名称转让有一定的限制，商业名称可以依法转让或继承，但对其转让有一的限制，以保护商业名称的公开性，避免商业名称的混同或致人误解。
在对商业名称权转让的限制上，各国立法态度不一，大致形成了两种立法主义。
一是不可单独转让。
此种立法主义认为，商业名称主要是区别不同商事主体营业活动的一种手段。
因此对商业名称权的转让必须严加限制，商业名称只能跟营业一起转让，而不能单独转让。
德国、日本、瑞士、意大利等国的商事立法奉行这一原则。
二是可单独转让。
采取可单独转让的国家不多，主要以法国为代表。
其认为商业名称主要是商业资产的一部分，商业名称可以自由转让；商业名称既可以跟营业一起转让，也可以单独转让。
但是，法国又同时规定，商业名称转让后，不得用做签名。
我国采用的是不可单独转让主义，即商业名称的转让必须与商事主体本身一起转让。
《企业名称登记管理规定》第二是三条规定，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。
企业名称只能转让给一家企业，企业名称的转让方与受让方应当签定书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。
企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。
从民法与赏罚的关系来看，我国采取的是民商合一的制度，对商业名称权的保护也大豆采用民法加以保护。
例如，我国民法通则第一百二十条规定，法人的商业名称权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以适用公司法、企业法人登记管理条例等法律法规。
为加强专门的立法保护，还专门指定了《企业名称登记管理规定》，对商业名称的有关争议与保护作了详细规定。
除此之外，刑法第二百十三条至二百十三条关于商标的一些罪名也可以认为是保护商业名称权的规定。
如假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
由此可以看出，我国目前主要采用民法、专门立法和其他法律辅助的模式对商业名称进行保护。
从权利人的救济手段来讲，一般包括民事救济和行政救济两种，并辅以刑事手段。
民事救济方面，主要包括停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失。
行政救济方面，主要由行政机关对侵权者进行罚款、警告、责令停止侵害行为等。
根据我国法律规定，企业名称只有在经过核准登记后方可使用。
由此可见，只有经过依法登记注册后，商事主体才取得对该名称的专有权。
未经登记的商业名称一般不受法律保护，商业名称一经登记，其所有人即成为商业名称享有排他性的使用权，他人不得妨害。
未经商业名称权利人同意，他人不得使用权利人已登记的商业名称。
对于以不正当竞争为目的而使用与其相同或相似商业名称的第三人，商业名称所有权人可以请求其停止使用并可请求其赔偿因此给自己造成的损失。
如前所述，我国对商业名称的饿转让所采取的是不可单独转让主义，那么在商业名称转让中所涉及的侵权问题可以通过商事主体本身的转让加以解决，这里不作累述。
商业名称的保护更多的是体现在其遭侵害后。
如侵犯商业名称权的主要方式为：
㈠擅自使用他人的商业名称，直接或略作更改用语本商业名称，使公众误认为是原企业；
㈡在其商品、服务、信函上面标志他人的商业名称以欺骗公众，使公众误认为是原企业的产品、服务或经营；
㈢将他人的企业名称注册为自己的商标或服务商标。
因此，对商业名称权的保护应通过诉讼程序解决。
这就需要有完备的法律法规作为后盾。
遗憾的是，我国法制建设的不完善使得在商业名称权保护这一领域还存在许多缺陷。
我们只能从现行的法律法规中寻找保护商业名称权的具体依据。
笔者赞同商业名称权性质的折中说，即商业名称权具有人格权与财产权的双重性质。
因此，笔者认为，对于商业名称权的保护可以借鉴法律中对于人格权与财产权保护的制度。
在现行法律法规中，对商业名称权的保护有了一定的规定。
民法通则第九十九条第二款规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。
企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。
第一百三十四条规定了关于承担民事责任的方式完全可以用于侵犯商业名称权的责任承担方式，即停止侵害；排除妨碍；消除危险；恢复原状；赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等。
最高人民法院的《关于贯彻民法通则的意见》第一百五十一条规定，侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除一发赔偿受害人的损失外，其非法所的应当予以收缴。
对于该意见，我认为同样可以使用于通过侵害商业名称权而非法获利的情形。
受害人同样可以通过侵权之诉对自己的权利进行保护。
在《反不正当竞争法》第二十一条中，规定了假冒标识的行政及刑事责任。
该条规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
我国于1984年底加入了《保护工业产权巴黎公约》，除声明的第二十八条第一款外，全部适用于我国。
因此，公约中关于商业名称权保护的规定也成为我国对商业名称权保护的一部分。
如公约第八条规定，商业名称在联盟各国受到保护，并免除了外国厂商名称申请和注册的义务，但它并不阻止按国内法和以注册的厂商名称所有人申请注册取得更为优越的保护。
第九条规定，非法标有商业名称的商品在输入或在发生非法粘附上述标记的国家予以扣押。
第十条将第九条的原则扩大适用于“间接使用虚伪的生产者或商人标记的情况”。
第十条之二规定，不择手段地对竞争者的营业造成混乱性质的行为及对竞争者的营业的虚伪说法被称之为不正当竞争行为；之三规定，联盟成员国承诺保证其他国家国民获得有效制止这些不正当行为的法律救济。
[摘要]商业名称是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识，是包括作为核心要素的商号在内的多项要素的组合。
商业名称具有符号性、附属性、唯一性、一致性、基本性、地域性、公示性、营业性、财产性等特征，从而有别于其他商业标识。
商业名称的形成目的和存在价值首要在于彰显商主体的人格，显示其特定身份。
商业名称权是一种人格权，至于其能否得以转让而体现出一定的经济价值则属或然，不能因此而认商业名称权为财产权。
[关键词]商业名称；商业标识；商业名称权 [中图分类号]D913.99[文献标识码]A[文章编号]1002-736X（2007）12-0027-04 一、商业名称概念辨析 商业名称也称商主体名字，是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识，也是商主体之间相互区分的主要表征。
关于商业名称的概念，我国理论界有的称之为商号，商号又称厂商名称、企业名称，是经营者（商人）所经营的企业的名称（刘春茂，1997），以商号的概念来泛指一切经营主体的名称（吴汉东、胡开忠，2000）。
也有学者认为，商号商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，它只是企业名称的一个组成部分而非全部（张丽霞，1996）。
故有学者认为，商号的概念存在广义和狭义两种解释：
在广义上，商号等同于商事名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号（范健，2007）。
笔者认为，商业名称与企业名称、商号以及字号等概念既有密切联系，又不可混同。
首先，我国立法中对于商主体的名称多称之为企业名称，如我国《民法通则》第99条第2款中规定，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。
国务院1991年批准、国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》亦是如此。
此外，在《个人独自企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等企业主体立法中也分别根据不同的企业形态称之为企业名称或公司名称。
其次，《民法通则》第26条和第33条又规定个体工商户、个人合伙可以起字号，将字号混同于商业名称。
《企业名称登记管理规定》第7条规定，企业名称应当由字号（商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成；第10条规定，企业可选择字号，字号应当由两个以上的字组成。
可见，在我国立法上，商号与字号同义，都是企业名称的核心组成部分，而不能等同于企业名称。
再次，由于商主体的范围不仅包括企业类商主体，还包括非企业类商主体，如个体工商户等小规模商人，故对于各类商主体的名称必须有一个上位概念加以统辖。
笔者倾向于采用商业名称这一称谓，一是因为这种用法为一些论著所使用，成为一种习惯用语；二是商业名称可以名正言顺地作为涵盖我国相关立法中所用公司名称、企业名称等的上位概念，具有较强的概括力；三是在我国台湾地区《商业登记法》也采用这种用法。
最后，德国、日本、意大利等一些国家的《商法典》或《民法典》的中译本中称商业名称为商号。
国内一些学者据此认为，我国应当“与世界多数国家一致”，采用商号这一概念作为商业名称的通称。
笔者认为这种观点有待商榷：
一是认这几个国家的立法用语为“世界上多数国家”的规定显属不当；二是纵使如此，“商号”一词的中文用法尚未厘清，将国外的相关术语对译为中文的“商号”是否妥当值得怀疑，至少其与目前我国立法的通常用语有所龃龉；三是国内不少论著或教材根据国外法典的中译本的用法，以商号取代企业名称或商业名称，是否属于以讹传讹或者说是一种不当的“路径依赖”，也需要认真反思。
因此，根据我国的立法传统和商事习惯，尤其是我国立法定义下的观念普及，应当认为：
商号与字号同义，它们是商主体得以表彰个人身份并区别于其他商主体的关键标识，是商业名称的核心构成要素，否则，如果无视此种差别，以商号径直取代商业名称/企业名称而非作为其中的构成要素之一，不仅与我国长期以来沿袭的立法和日常用语有悖，而且消解了“商号”一语的特定中文内涵，加剧了法律概念之间的混淆，必须予以纠正。
当然，在不作严格界定的情况下，商号或商号与其他要素的组合乃至英文缩写等可以作为商业名称的简称，如“北京同仁堂”，“东方航空”、“FAW”（FirstAutomobileWorks，中国第一汽车集团公司）等，但必须明晰二者之间的界限，而且在规范用语中应当使用商主体的全称。
二、商业名称与其他商业标识的比较 商业名称是商主体的商业标识之一，它与其他商业标识之间既有共同之处同时也存在着明显差异。
1.商业名称与商事经营者或创办者的姓名、乳名、别名或绰号。
一般情况下，二者并不相同，因为商业名称是多项要素的组合，而姓名、乳名、别名或绰号只是自然人的个人符号，但在某些情况下尤其是在一些老字号的商业名称中，商主体的经营者或创办者的姓名、乳名、别名或绰号常常作为商业名称中的商号，如“广州王老吉药业股份有限公司”。
广药集团广州王老吉药业股份有限公司前身为王老吉药厂，由广东鹤山人王泽邦（乳名王吉）于1828年始创。
2.商业名称与商主体徽标。
商主体徽标（logo）是指由图形、文字（一般为商业名称或其简称）、颜色等组成的形象化和艺术化地表征商主体的徽号、标牌和视觉符号，它与商业名称一样具有象征功能、识别功能，故在许多场合商业名称常与商业徽标同时组合应用，当然也可分别使用。
徽标就其构成而言，可分为图形徽标、文字徽标和复合徽标三种，即使是文字徽标通常也经过一定的美术设计，而商业名称仅是指称商主体名义的文字短语，二者之间的关系恰如校徽与校名的关系一般。
3.商业名称与商标。
商标是指商主体使用于其所经营的商品或服务上的显著标记，可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述要素的组合等构成，而商业名称一般为文字形式；商标由商标法专门加以调整，商业名称则由其他法律进行调整；商标采用自愿注册与强制注册相结合的原则，一个商主体可以同时拥有多个商标，但也可不申请注册，而商业名称须经主管部门登记注册，且一个商主体只能有一个商业名称。
商业名称是“表现营业本身的标志，它和表现商品的商标是有区别的”（龙田节，1983）。
虽然两者存在多方面的差异，但实践中，商业名称中的商号与商标在文字上常常复合为一，如“同仁堂”、“联想”既是商号，也是商标。
商号与商标的复合有利于商主体统一商业标识，也能更为有效地保护其商业标识权。
4.商业名称与冠名。
冠名是自然人、法人或其他组织因买受、赠受或好意受惠关系而对他人支配的事物以自己的姓名或名称进行的命名，商主体可以以自己的商业名称、商号、商业名称简称、商标或其他商业标识从事商业性质或公益性质的冠名（朱体正，2006）。
冠名是商主体常用的一种重要的品牌推广策略和广告形式，如“金威啤酒杯2007中国足球超级联赛”。
商业名称和商业名称权是商主体冠名的基础，冠名和冠名权则是商业名称和商业名称权的衍生和扩张。
5.商业名称与地理标志。
根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）第22条的规定，地理标志是指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人文要素所确定的特定质量和特色产品的一种商业标记，我国商标法与此定义实质一致。
地理标志作为一种商业标记，一般是由地理名称和产品通用名称组合而成，如“景德镇陶瓷”，其中的地理名称可能是一个国家，如法国白葡萄酒，也可能是特定国家中的一个地区，如崂山矿泉水、西湖龙井茶。
由于地理标志涉及特定的商品产区和产品质量，地理标志权通常由当地商业社团申请注册，从而为当地的厂商共同享有专有权，一般不允许以某一地理标志作为商业名称进行登记注册归某一商主体专有，但历史形成的一些商业名称除外，如“贵州茅台酒股份有限公司”。
[摘要]商业名称是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识，是包括作为核心要素的商号在内的多项要素的组合。
商业名称具有符号性、附属性、唯一性、一致性、基本性、地域性、公示性、营业性、财产性等特征，从而有别于其他商业标识。
商业名称的形成目的和存在价值首要在于彰显商主体的人格，显示其特定身份。
商业名称权是一种人格权，至于其能否得以转让而体现出一定的经济价值则属或然，不能因此而认商业名称权为财产权。
[关键词]商业名称；商业标识；商业名称权 [中图分类号]D913.99[文献标识码]A[文章编号]1002-736X（2007）12-0027-04 一、商业名称概念辨析 商业名称也称商主体名字，是商主体从事营业及其他社会活动的基本人格标识，也是商主体之间相互区分的主要表征。
关于商业名称的概念，我国理论界有的称之为商号，商号又称厂商名称、企业名称，是经营者（商人）所经营的企业的名称（刘春茂，1997），以商号的概念来泛指一切经营主体的名称（吴汉东、胡开忠，2000）。
也有学者认为，商号商品生产经营者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称，它只是企业名称的一个组成部分而非全部（张丽霞，1996）。
故有学者认为，商号的概念存在广义和狭义两种解释：
在广义上，商号等同于商事名称，它包括工商企业的名称，也包括个体工商户的字号；在狭义上，商号仅仅指字号（范健，2007）。
笔者认为，商业名称与企业名称、商号以及字号等概念既有密切联系，又不可混同。
首先，我国立法中对于商主体的名称多称之为企业名称，如我国《民法通则》第99条第2款中规定，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。
国务院1991年批准、国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》亦是如此。
此外，在《个人独自企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等企业主体立法中也分别根据不同的企业形态称之为企业名称或公司名称。
其次，《民法通则》第26条和第33条又规定个体工商户、个人合伙可以起字号，将字号混同于商业名称。
《企业名称登记管理规定》第7条规定，企业名称应当由字号（商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成；第10条规定，企业可选择字号，字号应当由两个以上的字组成。
可见，在我国立法上，商号与字号同义，都是企业名称的核心组成部分，而不能等同于企业名称。
再次，由于商主体的范围不仅包括企业类商主体，还包括非企业类商主体，如个体工商户等小规模商人，故对于各类商主体的名称必须有一个上位概念加以统辖。
笔者倾向于采用商业名称这一称谓，一是因为这种用法为一些论著所使用，成为一种习惯用语；二是商业名称可以名正言顺地作为涵盖我国相关立法中所用公司名称、企业名称等的上位概念，具有较强的概括力；三是在我国台湾地区《商业登记法》也采用这种用法。
最后，德国、日本、意大利等一些国家的《商法典》或《民法典》的中译本中称商业名称为商号。
国内一些学者据此认为，我国应当“与世界多数国家一致”，采用商号这一概念作为商业名称的通称。
笔者认为这种观点有待商榷：
一是认这几个国家的立法用语为“世界上多数国家”的规定显属不当；二是纵使如此，“商号”一词的中文用法尚未厘清，将国外的相关术语对译为中文的“商号”是否妥当值得怀疑，至少其与目前我国立法的通常用语有所龃龉；三是国内不少论著或教材根据国外法典的中译本的用法，以商号取代企业名称或商业名称，是否属于以讹传讹或者说是一种不当的“路径依赖”，也需要认真反思。
因此，根据我国的立法传统和商事习惯，尤其是我国立法定义下的观念普及，应当认为：
商号与字号同义，它们是商主体得以表彰个人身份并区别于其他商主体的关键标识，是商业名称的核心构成要素，否则，如果无视此种差别，以商号径直取代商业名称/企业名称而非作为其中的构成要素之一，不仅与我国长期以来沿袭的立法和日常用语有悖，而且消解了“商号”一语的特定中文内涵，加剧了法律概念之间的混淆，必须予以纠正。
当然，在不作严格界定的情况下，商号或商号与其他要素的组合乃至英文缩写等可以作为商业名称的简称，如“北京同仁堂”，“东方航空”、“FAW”（FirstAutomobileWorks，中国第一汽车集团公司）等，但必须明晰二者之间的界限，而且在规范用语中应当使用商主体的全称。
二、商业名称与其他商业标识的比较 商业名称是商主体的商业标识之一，它与其他商业标识之间既有共同之处同时也存在着明显差异。
1.商业名称与商事经营者或创办者的姓名、乳名、别名或绰号。
一般情况下，二者并不相同，因为商业名称是多项要素的组合，而姓名、乳名、别名或绰号只是自然人的个人符号，但在某些情况下尤其是在一些老字号的商业名称中，商主体的经营者或创办者的姓名、乳名、别名或绰号常常作为商业名称中的商号，如“广州王老吉药业股份有限公司”。
广药集团广州王老吉药业股份有限公司前身为王老吉药厂，由广东鹤山人王泽邦（乳名王吉）于1828年始创。
2.商业名称与商主体徽标。
商主体徽标（logo）是指由图形、文字（一般为商业名称或其简称）、颜色等组成的形象化和艺术化地表征商主体的徽号、标牌和视觉符号，它与商业名称一样具有象征功能、识别功能，故在许多场合商业名称常与商业徽标同时组合应用，当然也可分别使用。
徽标就其构成而言，可分为图形徽标、文字徽标和复合徽标三种，即使是文字徽标通常也经过一定的美术设计，而商业名称仅是指称商主体名义的文字短语，二者之间的关系恰如校徽与校名的关系一般。
3.商业名称与商标。
商标是指商主体使用于其所经营的商品或服务上的显著标记，可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色以及上述要素的组合等构成，而商业名称一般为文字形式；商标由商标法专门加以调整，商业名称则由其他法律进行调整；商标采用自愿注册与强制注册相结合的原则，一个商主体可以同时拥有多个商标，但也可不申请注册，而商业名称须经主管部门登记注册，且一个商主体只能有一个商业名称。
商业名称是“表现营业本身的标志，它和表现商品的商标是有区别的”（龙田节，1983）。
虽然两者存在多方面的差异，但实践中，商业名称中的商号与商标在文字上常常复合为一，如“同仁堂”、“联想”既是商号，也是商标。
商号与商标的复合有利于商主体统一商业标识，也能更为有效地保护其商业标识权。
4.商业名称与冠名。
冠名是自然人、法人或其他组织因买受、赠受或好意受惠关系而对他人支配的事物以自己的姓名或名称进行的命名，商主体可以以自己的商业名称、商号、商业名称简称、商标或其他商业标识从事商业性质或公益性质的冠名（朱体正，2006）。
冠名是商主体常用的一种重要的品牌推广策略和广告形式，如“金威啤酒杯2007中国足球超级联赛”。
商业名称和商业名称权是商主体冠名的基础，冠名和冠名权则是商业名称和商业名称权的衍生和扩张。
5.商业名称与地理标志。
根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）第22条的规定，地理标志是指用来标示原产于某地区并具备由本地区的自然环境和人文要素所确定的特定质量和特色产品的一种商业标记，我国商标法与此定义实质一致。
地理标志作为一种商业标记，一般是由地理名称和产品通用名称组合而成，如“景德镇陶瓷”，其中的地理名称可能是一个国家，如法国白葡萄酒，也可能是特定国家中的一个地区，如崂山矿泉水、西湖龙井茶。
由于地理标志涉及特定的商品产区和产品质量，地理标志权通常由当地商业社团申请注册，从而为当地的厂商共同享有专有权，一般不允许以某一地理标志作为商业名称进行登记注册归某一商主体专有，但历史形成的一些商业名称除外，如“贵州茅台酒股份有限公司”。
6.商业名称与域名。
域名是指商主体或其他机构注册的在互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与其计算机的互联网协议（IP）地址相对应。
域名可分为不同级别，包括顶级域名、二级域名、三级域名等。
二级或三级域名中的核心标识一般就是商业名称中商号的汉语拼音字符或英文字符，如新浪网 三、商业名称的特征 有学者认为，商业名称（即所谓商号）在法律上具有如下特征：
（1）商号仅仅是一个名称，而不同于商主体本身；
（2）
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